臺灣新北地方法院108年度訴字第39號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第39號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

趙仁義

選任辯護人

蕭棋云律師

　　　　　　廖孟意律師

　　　　　　彭彥植律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第33302號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙仁義明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與趙治寰所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，分別於附表一所示時間，於附表一所示之地點，販賣甲基安非他命予趙治寰共4次（詳細交易時間、地點、金額、毒品數量均如附表一所示）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查：證人趙治寰於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第59頁），而證人趙治寰於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官及辯護人等對之行使詰問權，其於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，證人趙治寰於警詢之陳述，無證據能力，但其於警詢時之證言，雖係刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」（最高法院100年度台上字第1731號判決意旨參照），併此敘明。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人趙治寰於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經檢察官告以得拒絕證言之規定、具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，其於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述（見偵字卷第316、319頁），被告及辯護人雖爭執其於偵查中檢察官訊問時陳述之證據能力（見本院卷第59頁），惟由卷存資料形式觀察，並無客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查之顯不可信之情況，且被告及辯護人並未舉出該等陳述欠缺可信性外部保障之證明，自難認有顯不可信之情形，其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述自有證據能力。又證人趙治寰於本院審理時業經傳訊到庭，予以被告對質詰問之機會，其偵查中筆錄於本院審理時亦依法提示與被告並告以要旨，完足證據調查程序，是證人趙治寰於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，並得採為證據，被告及辯護人爭執證人趙治寰於偵查中證言之證據能力，尚非可採。

三、附卷之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），係員警依據本院核發之106年聲監字第1143號及106年度聲監續字第1072號通訊監察書（見偵字卷第478至484頁）進行通訊監察後，依據取得之通訊監察內容所製作，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且被告對於該監聽譯文之正確性均無爭執，是上開監聽譯文具有證據能力並得採為證據。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等及辯護人等於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據

一、訊據被告趙仁義固坦承有於附表一所示之時間，使用上開門號行動電話與趙治寰所持用之上開門號行動電話聯絡後，並有與趙治寰見面，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予趙治寰之犯行，辯稱：附表一編號1、2部分，106年7月1日是趙治寰打電話給我說要跟我借錢，我就叫他過來，到我家之後我們就泡茶，他說他身上沒錢可以吃飯，跟我借錢，我借給他幾百塊，確實的金額我不記得，之後同年7月11日是趙治寰到我家拿錢還給我，我沒有拿安非他命給他，也沒有向他收取1200元；附表一編號3部分，是趙治寰打電話給我，在電話裡說他身上沒有錢，要跟我借錢，他就要過來，過來之後我就借他錢，我借給他3000元，我沒有拿安非他命給他；附表一編號4部分，是趙治寰說要到家裡來找我，後來在家裡泡茶時，說茶葉很好喝，所以請我幫他買茶葉，但是他並沒有拿錢給我，我就拿家裡的1斤茶葉給他，他沒有錢，所以用欠帳，就是欠1200元，我當天沒有拿安非他命給他云云（見本院卷第57頁）。然查：

(一)附表一編號1、2部分：

1、證人趙治寰於偵查時證稱：（監聽譯文編號5）當時我想要跟被告買安非他命，後來是在（106年7月1日）晚上10時16分於三重區力行路一段漁會對面巷子口碰面，他當時交給我1公克安非他命，價格應該是1200元，但我交給他1000元現金，還欠他200元，當時是以透明夾鍊袋裝的一小包安非他命。（監聽譯文編號5-1）是要還剛才說的那次欠款200元，見面時間是（106年7月11日）下午5時許，地點是在被告家，這次在他家做交易，我再跟被告買1公克安非他命，給他1200元，再加上前次欠款200元，共1400元等語（見偵字卷第316、317頁）。又依卷附監聽譯文編號5、5-1所示（見偵字卷第49、50頁，詳如附件一、二），可知證人趙治寰於106年7月1日22時4分許，有先以上開其持用之行動電話門號與被告使用之上開門號行動電話聯繫，詢問被告在何處，被告表示在家中後，趙治寰即表示要過去，經被告應允，隨後於同日22時12分許，趙治寰再與被告聯繫時，被告請趙治寰在漁會賣冰塊處等候，同日22時16分許，趙治寰通知被告已抵達約定地點，被告答稱再2分鐘後到等語，其後於同年月11日16時55分許，趙治寰再與被告聯繫時稱：「那天不是差你200」，被告答稱：「喔，對阿」，趙治寰稱：「我今天還你…順便再…那個」等語，被告立即應允，趙治寰並於同日17時9分許抵達被告住處等情，核與證人趙治寰上開證述相符。

2、按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。是上開監聽譯文內容，雖未直接提及「交易毒品」之旨，然依證人趙治寰於本院審理時證稱：106年7月1日通電話前，沒有跟被告常見面，是有一次在朋友公司新成立時，有碰到面，已經好多年沒有見了，之前沒有交情可言，只是認識等語（見本院卷第156頁），核與上開監聽譯文所示，趙治寰與被告聯絡時，一開始時先自我介紹稱「我是那個你同學朋友，那天在公司碰面，蟾蜍啦」等情相符，顯見被告與證人趙治寰並非熟識，而依上開監聽譯文編號5所呈現趙治寰詢問被告「你在哪裡」，被告告知在家中後，趙治寰直接表示「我現在過去」，被告隨即表示同意，及監聽譯文編號5-1所呈現趙治寰向被告表示「那天不是差你200」、「我今天還你…順便再…那個」，被告亦立即應允等情，以被告與趙治寰既非熟識至交之友人，趙治寰竟不須表明要與被告見面之來意，或僅說「順便再…那個」等暗語，被告完全未加以詢問即知其意，可見通話雙方就來電、相約見面之目的，存有相當默契及合致。再參以於106年7月11日，趙治寰與被告聯繫時表示「那天不是差你200」，被告答稱：「喔，對啊」，趙治寰稱：「我今天還你…順便再…那個」等語，與證人趙治寰前述於106年7月1日購買毒品時欠被告200元，106年7月11日是要還錢，並再向被告購買甲基安非他命等毒品交易過程相符，足以佐證證人趙治寰上開於偵查時之證言為真，自得採憑為認定被告犯罪的補強證據。

3、被告雖以上開情詞置辯，證人趙治寰於本院審理時亦翻異前詞，改證稱：監聽譯文編號5部分，是當時我工作不穩定，想要向被告借一點生活費，監聽譯文編號5-1部分，是因7月1日我去找被告時，被告有借我錢，所以我想先還被告200元，再向被告借錢。警詢筆錄是警察拿一張紙叫我照著唸，內容是警察自己想像編出來的，沒有先問過我，偵查中檢察官訊問時，也是照著警察教我的給我的那張紙上記的說，是延續在警詢的講法，均與事實不合云云（見本院卷第140、143至152頁）。然查：

⑴被告於警詢時供稱：（監聽譯文編號5部分）是趙治寰來我家拿1500元給我，叫我幫他去問看哪可買安非他命，結果我問不到，後來把錢還他；（監聽譯文編號5-1部分）「我今天還你…順便再…那個」是指再來我家一起施用安非他命，他想要來我家施用安非他命，我有提供安非他命給他施用云云（見偵字卷第28、29頁），其於偵查時則供稱：（監聽譯文編號5部分）趙治寰叫我幫他拿安非他命，後來我沒拿到，所以就把錢還他，他本來要買1500元，我是碰面才和他講沒東西；（監聽譯文編號5-1部分）我不知道趙治寰說的「200」是什麼，「順便再…那個」應該是叫我幫他問，後來我沒問到云云（見偵字卷第345、346頁），顯見被告於警詢、偵查時均供稱上開監聽譯文編號5所示之內容，是趙治寰請託其購買甲基安非他命，上開監聽譯文編號5-1所示之內容，則為趙治寰要到其住處施用甲基安非他命，或是再次請託其購買甲基安非他命，且其不知「200」為何意云云，核與其於本院審理時辯稱是趙治寰要向其借錢及拿錢來還云云，不僅前後供述不符且差異甚大，所辯之真實性已然可疑。

⑵依上開監聽譯文編號5、5-1所示內容可知，趙治寰詢問被告「你在哪裡」，被告告知在家中後，趙治寰直接表示「我現在過去」，被告隨即表示同意，及趙治寰僅稱「我今天還你…順便再…那個」，被告亦立即應允等情，有如前述，顯見雙方於電話中完全未曾言及有關借錢之事。又被告與趙治寰並非熟識至交，趙治寰若確是想要向被告借錢而聯絡被告，衡情自應於電話中先行表明或詢問被告有無借款意願，要無於電話中逕自表示「我現在過去」，且於借得款項之後，倘趙治寰無法依約還款，亦應向被告言明暫時無法還錢，甚或直接再向被告借款，何須多此一舉先說要還款200元，又說要「順便」再借款，是證人趙治寰於本院審理時證稱上開監聽譯文編號5是其要向被告借生活費，監聽譯文編號5-1是想先還被告200元，再向被告借錢云云，顯與上開監聽譯文內容不符，亦與常情事理不合，無從採信。

⑶又證人趙治寰於本院審理時雖另證稱其偵查中檢察官訊問時所證，是依照警詢時警察提供的不實內容而為陳述云云，然其亦證稱警察並無對其有打罵等不法行為，其是因為怕家人知道其有再碰毒品，其當時母親剛過世，工作也不穩定，始依員警提供的不實內容而為陳述云云（見本院卷第151、152至153頁），然倘證人趙治寰確未曾向被告購買毒品，僅是借錢，則其於警詢或偵查時自應據實陳述，既可使家人知悉其未再接觸毒品，亦可澄清被告犯罪嫌疑，要無反而於警詢或偵查中證述有向被告購買毒品之理。再參酌證人趙治寰於警詢中除依據各監聽譯文內容逐一說明外，並證述於其向被告購買毒品時，被告另有提供安非他命供其施用等情（見偵字卷第104至106頁），倘非證人趙治寰自行陳述，員警實無從知悉，亦無另行虛構此情之必要；另證人趙治寰於偵查中檢察官訊問時證稱：因為我跟被告的弟弟是國中同學，那時他弟弟有告訴我說，被告那邊有東西，因此我才知道可以從被告那邊拿安非他命等語（見偵字卷第316頁），明確說明其向被告購買甲基安非他命之緣由，此為其於警詢時所未曾證述，其於偵查中並就各次監聽譯文之內容（監聽譯文編號5至5-5，共計有13通監聽譯文，見偵字卷第49至51頁）詳為證述，所證與警詢時相同（見偵字卷第316至317頁），甚至就相關細節（如有無欠款、是否賒帳等）陳述較警詢時更為明確，而以其接受檢察官訊問時（106年10月19日16時17分許），距離其警詢結束時間（同日11時7分許）已逾5小時，若非親身經歷，實無從僅憑於警詢時之片刻記憶，即能就此交易細節詳為證述且前後一致。是證人趙治寰於本院審理中空言其於偵查中檢察官訊問時，是依照警詢時警察提供之不實內容說的云云，尚難採信。

⑷綜上足見被告所辯前後不一，而證人趙治寰於本院審理中所證，則與上開監聽譯文內容不符，亦與常情相悖，且難以採信其於偵查中檢察官訊問時所證是依照警察提供的內容而陳述，自無從執以推翻前開事證而採為有利被告之認定。從而，被告此部分所辯，尚難採信。

(二)附表一編號3部分：

1、證人趙治寰於偵查時證稱：我身上新台幣不夠，我打算跟被告以賒帳方式拿安非他命，見面的時間是（106年7月21日）晚上9時23分後再晚10分鐘，約在被告他家見面，當時他給我1公克的安非他命，我用賒帳方式欠他1200元。本來說好這天（指106年7月24日）要還他錢，但後來沒有碰面也沒有還錢等語（見偵字卷第317頁）。又依卷附監聽譯文編號5-2、5-3所示（見偵字卷第50頁，詳如附件三、四），可知證人趙治寰於106年7月21日21時23分許，確有先以上開其持用之行動電話門號與被告使用之上開門號行動電話聯繫，並表示「有事情跟你商量一下」、「你方便嗎」、「就那啊」、「我就身上比較沒有，下星期一二再跟你處理」等語，經被告應允表示「沒關係啦，你過來啦」，趙治寰即表示「我等一下過去」、「我可能拿了就走」等語，其後於同年月24日22時29分許，趙治寰再與被告聯繫時稱：「我本來今天要拿去給你，看你有趕嗎」、「如果有趕，馬上送過去給你」、「本來跟你講好了，這兩天給你」等語，被告答稱：「沒關係，大家方便」，趙治寰因而稱：「好啦，我明天拿給你」等語，核與證人趙治寰上開證述與被告聯繫購毒之情節相符。

2、按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。是上開監聽譯文內容，雖未直接提及「交易毒品」之旨，然依上開監聽譯文編號5-2、5-3所示，趙治寰向被告表示「你方便嗎」、「就那啊」、「我就身上比較沒有，下星期一二再跟你處理」後，被告立即回應「沒關係啦，你過來啦」，可見趙治寰僅說「就那啊」，被告即知其意，雙方就此暗語，顯有默契，再參以之後於同年7月24日，趙治寰再與被告聯繫時表示「本來跟你講好了，這兩天給你」等語，與證人趙治寰前述於106年7月21日係以賒帳方式向被告購入甲基安非他命，說好106年7月24日這天要還錢等毒品交易過程相符，足以佐證證人趙治寰上開於偵查時之證言為真，自得採為認定被告犯罪之補強證據。

3、被告雖以上開情詞置辯，證人趙治寰於本院審理時亦翻異前詞，改證稱：監聽譯文編號5-2的內容，是看能不能再跟被告多借一點錢，因為當時我工作不太順利，我都是借500、1000元，金額不多。監聽譯文編號5-3的內容，是被告要借錢給我云云（見本院卷第141、142頁）。然查：

⑴被告於警詢時供稱：（監聽譯文編號5-2部分）是趙治寰跟我約在我家中施用安非他命，他來我家後就叫我拿安非他命讓他施用，沒有交易毒品，我免費給他施用；（監聽譯文編號5-3部分）時間太久，我忘記了云云（見偵字卷第30、31頁），其於偵查時則供稱：（監聽譯文編號5-2部分）是趙治寰叫我幫他問毒品，我也是沒有，這次有見面，他有到我家也是給他吸幾口，但沒賣他毒品；（監聽譯文編號5-3部分）我也不知道是何意云云（見偵字卷第346頁），顯見被告於警詢、偵查時均供稱上開監聽譯文編號5-2所示之內容，是與趙治寰相約至被告住處施用毒品，或趙治寰請託其購買甲基安非他命，而上開監聽譯文編號5-3所示之內容係談論何事，其則已不復記憶，核與其於本院審理時辯稱是趙治寰要向其借錢，其有借給他3000元云云，前後不符，已難遽以採信。

⑵又證人趙治寰於本院審理時證稱：我都是向被告借500元或1000元，金額都不多；沒有向被告借過2000元或3000元的等語（見本院卷第141、148頁），核與被告於本院審理時辯稱其此次借給趙治寰之金額為3000元云云（見本院卷第57頁）不符。且依上開監聽譯文編號5-2所示內容可知，趙治寰與被告之通話過程中，完全未曾言及有關借錢之事，而僅是以「就那啊」、「我就身上比較沒有，下星期一二再跟你處理」等暗語溝通，趙治寰甚且向被告表示「我可能拿了就走」等語；另監聽譯文編號5-3所示內容，亦未見有被告要拿錢借給趙治寰之意思，反而均是趙治寰向被告稱「我本來今天要拿去給你」、「如果有趕，我馬上送過去給你」、「本來跟你講好了，這兩天給你」等等，表示要交付某物（依證人趙治寰於偵查中所證，是購買毒品所賒欠之金錢）給被告之言詞。綜上足見證人趙治寰上開於本院審理時所證，與被告所辯不符，亦與監聽譯文內容迥異，無從採為有利被告之事證。

⑶至證人趙治寰於本院審理時，雖亦證稱其於偵查中檢察官訊問時有關監聽譯文編號5-2、5-3部分之證言，也是延續在警詢時警察提供的不實內容而陳述云云（見本院卷第148頁），然其此部分所證難以採信，已如前述（見上開理由貳一(一)3⑶）。

⑷綜上足見被告所辯前後不一，證人趙治寰於本院審理中所證，亦與被告所辯不符，無從佐證被告所辯為真；又證人趙治寰於本院審理中所證，與上開監聽譯文內容迥異，並參酌其於偵查中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且面對檢察官依據監聽所得訊問毒品交易情形時，較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，且難以採信其於偵查中檢察官訊問時所證是依照警察提供的內容而陳述，是證人趙治寰於本院審理中所證，不足採信，應以其偵查中所證為可採。從而，被告此部分所辯，亦屬無據。

(三)附表一編號4部分：

1、證人趙治寰於偵查時證稱：（監聽譯文編號5-4）碰面時間約為106年8月2日凌晨2時30分左右，地點在被告家中，他給我1公克安非他命，我這次也還是賒帳，沒有交付他現金等語（見偵字卷第317頁）。又依卷附監聽譯文編號5-4所示（見偵字卷第51頁，詳如附件五），可知證人趙治寰有於106年8月1日23時23分許，先行傳送簡訊給被告，稱：「義兄，拍謝！不知你那方便先給我1個嗎？月底比較缺現金，我們10號領錢，我最後那時給你，如果這兩天如果有現金就先給你1個可以嗎？等你消息」等語，其後於翌（2）日凌晨1時58分許，趙治寰以電話與被告聯繫時稱：「我有傳簡訊給你，你沒有看喔」、「我傳簡訊，你看一下」，隨即於同日凌晨2時28分許，再與被告聯絡稱：「我現在過去喔」、「差不多5分鐘到」，被告立即應允等情，核與證人趙治寰上開證述與被告聯繫購毒之情節相符。

2、按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第1748號判決意旨參照）。是上開監聽譯文內容，雖未直接提及「交易毒品」之旨，然依上開監聽譯文編號5-4所示，趙治寰以簡訊向被告表示：「不知你那方便先給我『一個』嗎」，並表明因月底手上現金不足，要先行賒欠之意思，其後再與被告電話聯繫時，除請被告查看簡訊外，就是告知現在要前往被告住處，被告完全未詢問趙治寰所謂「1個」是何物，即知其意而予以應允，雙方就此「1個」暗語，顯有默契，核與證人趙治寰於偵查時證述此為與被告聯絡以賒欠方式購買1公克甲基安非他命等毒品交易過程相符，足以佐證證人趙治寰上開於偵查時之證言為真，自得採為認定被告犯罪之補強證據。

3、被告雖以上開情詞置辯，證人趙治寰於本院審理時亦翻異前詞，改證稱：簡訊內容是我知道被告有在賣茶葉，因為之前常向被告借錢，所以想跟他買茶葉捧場，又因身上比較沒有現金，等10日領薪水時，再將茶葉及欠的錢一起還他。「1個」是指茶葉云云（見本院卷第142、149頁）。然查：

⑴被告於警詢時供稱：（監聽譯文編號5-4部分）「1個」係指安非他命，趙治寰是叫我幫他問看看哪有可以買安非他命。但沒有交易，因為我沒有問到云云（見偵字卷第32頁），其於偵查時亦供稱：（監聽譯文編號5-4部分）趙治寰過來時我也是和他說，我這裡真的沒東西，他是要叫我幫他問毒品，他都是叫我幫他去外面問。後來有見面，我和他說現在外面很缺東西，又很貴，我找不到便宜的，所以沒有東西云云（見偵字卷第347頁），顯見被告於警詢、偵查時均供稱上開監聽譯文編號5-4所示之內容，是趙治寰請託其購買甲基安非他命，核與其於本院審理時辯稱：是趙治寰請我幫他買茶葉，但是他並沒有拿錢給我，我就拿家裡的1斤茶葉給他，他沒有錢，所以用欠帳1200元云云，前後不符，已無從遽以採信。

⑵又依上開監聽譯文編號5-4所示內容可知，證人趙治寰先於106年8月1日深夜23時23分許傳送簡訊給被告，其內容僅稱要向被告先行賒借「1個」，待發薪日或有現金時再償還，且是以「不知你那是否方便」之試探性口吻詢問被告，於被告尚未回覆時，即於翌日凌晨1時58分許電話聯絡被告，請被告查看簡訊，並隨即於同日凌晨2時28分許再次聯絡被告，表示要立刻過去被告住處等情，完全未言及與買賣茶葉有關之事，且茶葉之數量單位為「斤」、「兩」或「包」、「袋」，而非以「個」為單位，此為眾所周知之事實。又衡諸常情，趙治寰若係因為要替被告捧場而向被告購買茶葉，則其何須在本身毫無支付能力之情況下，急於以賒欠方式購買，還要試探詢問被告是否方便？更無在深夜及凌晨時分，無視於是否會打擾被告，急於不斷以簡訊、電話通知聯繫被告，甚且立刻前往被告住處拿取茶葉之理。是證人趙治寰於本院審理時所證，不僅與監聽譯文內容不符，且與常情事理有違，無從採為有利被告之事證。

⑶至證人趙治寰於本院審理時，雖亦證稱其於偵查中檢察官訊問時有關監聽譯文編號5-4部分之證言，也是延續在警詢時警察提供的不實內容而陳述云云（見本院卷第149、150頁），然其此部分所證難以採信，已如前述（見上開理由貳一(一)3⑶）。

⑷綜上足見被告所辯前後不一，本無從遽以採信，而證人趙治寰於本院審理中所證，不僅與上開監聽譯文內容不符，並與常情事理有違，另參酌其於偵查中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且面對檢察官依據監聽所得訊問毒品交易情形時，較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，又難以採信其於偵查中檢察官訊問時所證是依照警察提供的不實內容而陳述，是證人趙治寰於本院審理中所證，無非迴護被告之詞，應以其偵查中所證為可採。從而，被告此部分所辯，亦屬無據，不足採信。

二、按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而本案被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且被告與購毒者趙治寰並非熟識至交，已如前述，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，故其有欲從中牟利而具有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，被告上開所辯，均不足採，本案被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑及沒收

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、量刑：

(一)爰審酌被告為牟取利益，而為本案販賣第二級毒品犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，另審酌被告販賣之對象僅有1人、販賣之次數4次、每次販賣毒品之數量及販賣所得之金額非鉅，犯後否認犯行之態度，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

(二)數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查，被告販賣第二級毒品之犯罪時間在106年7月至8月間，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪方法、過程、態樣、侵害之法益均大致相同，且所侵害者尚非不可替代性或不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高。又各次販賣第二級毒品之數量及獲利均非鉅額，販賣毒品之對象為1人，毒品擴散之程度尚屬有限，數罪對法益侵害之加重效應較低。本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告販賣第二級毒品犯行整體犯罪之非難評價予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告所犯之數罪，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收：

(一)扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告聯繫本案各次販賣毒品交易事宜所使用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第196頁），不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

(二)被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品所得金額，雖未扣案，然為被告販賣第二級毒品犯罪所得之財物，且屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)其餘扣案物品，均與本案被告販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告趙仁義另有於附表二所示之時、地，以上開方式，分別販賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命與趙治寰。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

參、公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以：證人趙治寰於警詢及偵查中之證述、被告與趙治寰使用之上開行動電話監聽譯文等為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我不確定106年8月8日有無跟趙治寰電話連絡，也不記得他當天有無來我住處，但確實沒有買賣毒品之事等語。經查：

一、證人趙治寰於警詢、偵查時雖證稱（監聽譯文編號5-5）是要購買毒品，其有於附表二所示之時、地，以1200元之價格向被告購得甲基安非他命1公克等語（見偵字卷第109、317頁），然其於本院審理時則證稱：（監聽譯文編號5-5）是因為公司提早領薪水，我想提前拿錢去給被告等語（見本院卷第142頁），是證人趙治寰所證前後並非一致，而其於本院審理時證稱其警詢、偵查中有關監聽譯文編號5-5部分之證言，是依據警察提供的不實內容而陳述云云（見本院卷第151頁），固不足以採信，有如前述（見上開理由貳一(一)3⑶），但依卷附監聽譯文編號5-5所示（見偵字卷第51頁，詳如附件六），僅有證人趙治寰於106年8月8日19時38分許，以上開行動電聯繫被告時稱：「那我過去找你」，被告答稱：「快一點唷」，及其後趙治寰通知被告其已抵達等情，與上開附表一各次毒品交易時之雙方監聽譯文對話所示，或有「那天不是差你200」、「我今天還你…順便再…那個」，或有「你方便嗎…就那啊」，或有「那方便先給我1個嗎」等等與毒品交易有關之暗語存在之情形有異，無從執以佐證證人趙治寰上開警詢、偵查中有關本次毒品交易情節之證述為真實，尚非得採為證人趙治寰關於本次向被告購買毒品證言之補強證據。

二、此外，檢察官並未舉出其他證據證明被告確有檢察官所指之此部分販賣毒品犯行，自難僅憑購毒者即證人趙治寰於警詢、偵查中指證為唯一證據，即遽以推認被告有此部分販賣第二級毒品之犯行，亦即依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分犯行之程度。揆諸首開說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定，爰就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林建良偵查起訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。