臺灣新北地方法院109年度訴字第607號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第607號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

王彥祥

選任辯護人

陳彥嘉律師（法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第7889號、109 年度毒偵字第1298號、第2581號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年3 月8 日上午9 時23分許，以其所使用門號為0000000000號的行動電話，與綽號小鬼之吳承穎聯繫，雙方達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，甲○○即於109 年3 月8 日晚間8 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號3 樓之住處附近，販賣重量1 公克之甲基安非他命予吳承穎，吳承穎則於同日晚上8時32分許、同年月9 日至11日間某時，分別匯款新臺幣（下同）1,000 元至甲○○指定之帳戶，以此方式交付購買毒品之價金2,000 元予甲○○，而完成毒品交易。嗣為警持搜索票於109 年3 月11日上午9 時30分許，在甲○○上址住所查獲，並扣得電子磅秤1 臺、分裝袋1 批、上揭門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院109年度訴字第607 號卷第372 頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第7889號偵查卷第381 頁、第383 頁、同上本院卷第53頁、第371 頁、第414 頁），核與證人吳承穎於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見同上偵查卷第280 頁、第307 頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片4 張、被告與證人吳承穎間訊息紀錄翻拍照片1張在卷可參（見同上偵查卷第71頁、第101頁至第103頁、第127頁、第131頁）。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與吳承穎非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第二級毒品給吳承穎之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。

⒊據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。

㈡罪名：核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告㈠因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第7261號判處有期徒刑5 月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以101 年度易緝字第124 號判處有期徒刑6 月確定；㈢因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第1310號判處有期徒刑6 月確定；㈣因施用毒品案件，經本院以101 年度易緝字第123 號判處有期徒刑6 月確定；㈤因妨害性自主案件，經本院以102年度侵訴字第4 號判處有期徒刑2 年，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度侵上訴字第210 號判決上訴駁回確定；㈥因詐欺案件，經本院以102 年度簡字第545 號判處拘役40日確定，上開㈠至㈣所示之罪刑，嗣經本院以102 年度聲字第279 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，並與㈤㈥所示之罪刑接續執行，於104 年10月15日假釋出監付保護管束，於105 年7 月9 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其等法定最高及最低度刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告有下列減輕其刑事由，爰依刑法第71條第2 項規定之順序遞減其刑，並依同條第1 項規定先加後減之：

①被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定，減輕其刑。

②又查，被告經警查獲後，即主動向員警及檢察官供出其於109 年3 月有向曾佑麟購買第二級毒品甲基安非他命等情在卷，（見同上偵查卷第31頁至第33頁、第162 頁），而供出其毒品上游為曾佑麟，嗣經警循線查獲曾佑麟，有臺北市政府警察局大安分局109 年6 月29日北市警安分刑字第1093016128號函、被告、曾佑麟偵查筆錄各1 份（見同上本院卷第101 頁、第頁341 、第353 頁）在卷可參。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣第二級毒品犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，亦予敘明。是被告所為本案販賣第二級毒品之犯行，應先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑，並依法先加後減之。

③另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑等語（見同上本院卷第120 頁之刑事辯護一狀）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚鉅，本件被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之數量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠被告因本案販賣毒品行為而獲有2,000 元，固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既均未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋1 批、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品時與吳承穎聯繫毒品交易之用，屬被告犯本案犯行所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見同上本院卷第412 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈢至於扣案之海洛因、甲基安非他命各1 包、吸食器1 組，為被告施用毒品所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第412 頁），則與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得施用，竟基於施用毒品之犯意，於109 年3月10日晚間9 時許，在友人新北市永和區住處內，以抽煙方式施用第一級毒品海洛因1 次；又於同日晚間9 時許後某時，在其上址住處內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級第二級毒品罪嫌云云。

二、起訴程序違背規定，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條明文規定。毒品危害防制條例第20條第3 項於109 年7 月15日修正施行，將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後」再犯第10條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治規定，修正為「3年後」，因屬起訴程序要件，自應適用現行法。因此，犯毒品危害防制條例第10條之罪，只要距離前次施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢逾3 年以上，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否曾經另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或刑之執行而受影響（最高法院109 年度第3 次刑事庭會議意旨可資參照）。

三、被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭以96年度少調字第911 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月1 日釋放出所，並經本院少年法庭以96年度少調字第911 號裁定不付審理確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告再犯本件毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，距上開最近1次經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，依上述說明，被告應再受觀察勒戒而非刑之訴追。是公訴人逕就被告本件施用第一級、第二級毒品犯行罪嫌部分提起公訴，揆諸前揭之說明，其起訴程序顯屬違背規定，依前述刑事訴訟法第303條第1款規定，爰諭知不受理之判決。

四、被告施用上開第一級毒品、第二級毒品之犯行雖經諭知公訴不受理，惟沒收已非從刑，扣案被告供述供施用毒品犯行用之海洛因、甲基安非他命各1 包、吸食器1 組，毒品部分，經鑑驗結果確各含上開部分，重量如主文欄第二項所示，另吸食器1組，經乙醇沖洗檢出甲基安非他命成分（見偵字第78 89號卷交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書），因檢察官在起訴書有聲請宣告沒收，爰於主文第2項併予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條第2項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官朱曉群到庭執行職務。