臺灣新北地方法院109年度訴字第139號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第139號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳俊文

選任辯護人

吳茂榕律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22014 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠陳俊文意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以附表一編號1、2 所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予李韋辰。

㈡陳俊文與姓名不詳、綽號「阿弟仔」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號3 所示之時間、地點，以附表一編號3 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李韋辰。

二、嗣經警方持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票，於民國108 年1 月16日9 時45分許，在陳俊文當時位於新北市○○區○○路00巷00弄00號4 樓之居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告陳俊文以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第4 至8 、140 至141 頁，本院卷第179 頁），核與證人李韋辰、李士平於警詢及偵訊中之證述大致相符（見偵卷第41至44頁反面、第63至65頁反面、第77至78頁、第116至117 頁反面、第158 至160 頁），復有臺北地院108 年聲搜字第50號搜索票、臺北地院107 年聲監字第1262號、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份在卷可參（見偵卷第12頁反面至第13頁、第14至同頁反面、第16、21、23至26、81至83頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。至起訴書就附表一編號1 所示犯行，固認被告已收取之價金僅為新臺幣（下同）2,000 元，然被告於本院準備程序中供稱：我們是一手交錢一手交貨等語（見本院卷第121 頁），核與證人李韋辰於偵訊中證稱：當天有交易成功，價金是4,000 元，我現場有給他現金，他給我毒品等語（見偵卷第116 頁反面）相符，是此部分犯行被告已收取之犯罪所得應為4,000 元，起訴書此部分記載容有誤會，應予更正。又起訴書就附表一編號3 所示犯行，雖認被告已收取之價金僅為1,000 元，然被告於警詢及偵訊中均明確供稱：當天有交易成功，是黃仕文「阿弟仔」交付安非他命毒品，交易金額為2,000 元，是銀貨兩訖；是黃仕文要拿給李韋辰的弟弟，我叫黃仕文幫我拿下去，黃仕文收錢後把錢拿上來給我，我是請他幫忙而已，黃仕文沒有拿到好處等語（見偵卷第7 、141 頁），其於本院準備程序亦供稱：當天我有收到錢，當天「阿弟仔」我請他交付毒品，他有把錢給我等語（見本院卷第121 頁），足認被告此部分犯行已收取之毒品價金應為2,000 元，是起訴書此部分記載，亦有未洽，應予更正，併此敘明。

㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告坦承上開販賣毒品犯行，且上開交易均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，修正前該條例第4 條第2 項規定之法定刑係「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後則改為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」；修正前該條例第17條第2 項規定係「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則改為「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前後之規定，以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定論處。

㈡按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，分別持有甲基安非他命之行為，雖各該當持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與姓名不詳、綽號「阿弟仔」之成年人就附表一編號3 所示之犯行間，有犯意聯絡及犯行分擔，均為共同正犯。被告所犯如附表一所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因①施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1601號判決分別判處有期徒刑9 月（下稱甲案，執行指揮書所載執行期間為105 年8 月22日至106 年5 月21日）、4 月（下稱乙案，執行指揮書所載執行期間為106年5 月22日至106 年9 月21日）確定；又②因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第756 號判處有期徒刑1 年，上訴後，迭經臺灣高等法院、最高法院分別以105 年度上訴字第2652號、106 年度台上字第2558號判決上訴駁回確定；再③因施用毒品案件，經臺灣高等法院以106 年度上訴字第589 號判處有期徒刑1 年，上訴後，經最高法院以106 年度台上字第2523號判決上訴駁回確定，上開②、③所示之罪刑，經臺灣高等法院以106 年度聲字第2879號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱丙案，執行指揮書所載執行期間為106 年9 月22日至108 年7 月21日），前開甲、乙、丙案經接續執行，於107 年8 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑9 月3 日。惟被告於假釋出監時，上開甲、乙案已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查（見本院卷第185 至255 頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，又依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審判中均自白如附表一所示之犯行，已如前述，則被告所犯上開犯行，應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

㈤再被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，其於附表一所示交易次數共3 次，然其交易對象僅李韋辰1 人，且被告歷次交易金額及數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告就附表一所為之犯行對社會造成之危害相對較低，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪減刑後之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並與前述各該加重及減輕其刑部分先加（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而分別為附表一所示各次販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；復考量被告販賣之甲基安非他命數量、金額及次數等犯罪情節，及被告始終坦承犯行之犯後態度；兼衡被告前有違反毒品危害條例、竊盜等前科紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其自述國中畢業之智識程度、職業為修理機車、經濟狀況月收入約3 萬6 千元等一切情狀（見本院卷第181 頁），分別量處如附表一主文欄所示之各該宣告刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。經查：

⒈扣案如附表二編號1 至3 所示之磅秤、夾鍊袋及藥鏟，係被告用以分裝毒品使用，為供附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品犯行所用之工具等情，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第121 頁），應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別宣告沒收。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告用以犯附表一編號1 至3 所示犯行所用之物乙節，有前開通訊監察譯文在卷可佐，足認未扣案之上開門號行動電話為被告犯附表一編號1 至3 所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至附表二編號4 至8 所示之物，業據被告否認與本案相關，卷內亦無事證顯示與被告本案販賣毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1807號、105 年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一所示犯行所得價金之數額，業經本院依卷內證據認定如前，則各該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，併依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。