臺灣高等法院105年度上訴字第2652號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2652號

上訴人

即被告

陳俊文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第756 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第963號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告陳俊文於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年2 月16日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）各1 份附卷可稽（見偵卷第18頁、第84頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第10523005440 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可考，另有附表所示之物扣案為證，足認被告任意性自白與事實相符，認定被告確有基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月16日晚上11時許，在臺北市萬華區光復橋下某停車場內，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次之犯行。並說明被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰，經核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。而被告為供施用前、後而持有各該毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告（一）前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以95年度毒偵字第4071號為不起訴處分確定。（二）又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴緝字第140 號判決判處有期徒刑1 年4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年10月，嗣經本院、最高法院分別判決駁回上訴確定。（三）復於95年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第441 號判決判處有期徒刑7 月確定。（四）復於95年間，因幫助施用毒品、違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第5107號判決判處有期徒刑2 月、拘役50日確定。（五）再於95年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1494號判決判處拘役50日確定。（六）另於95年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2001號判決判處有期徒刑2 月（共5 罪），應執行有期徒刑6 月確定。（七）又於95年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第3671號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定。（八）又於96年間，因竊盜、贓物案件，經本院以96年度上易字第2563號判決判處有期徒刑10月（共3 罪）、6 月，減為有期徒刑5 月（共3 罪）、3月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。（九）復於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度上易字第1623號判決判處有期徒刑4 月、7 月，減為有期徒刑2 月、3 月又15日，應執行有期徒刑5 月確定。（十）且於96年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2181號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經本院以96年度上訴字第5175號判決駁回上訴確定。（十一）再於96年間，因竊盜、妨害自由、毀損等案件，經本院以96年度上易字第2904號判決判處減為有期徒刑4 月、1 月又15日、1 月又15日及有期徒刑4 月（共2 罪）、5 月、7 月、8 月，應執行有期徒刑2 年確定。（十二）又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2768號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經本院以96年度上訴字第4324號判決駁回上訴確定。（十三）復於96年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2885號判決判處有期徒刑月10月，減為有期徒刑5 月確定。（十四）且於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3048號判決判處有期徒刑8 月確定。上開（三）至（六）所示之數罪刑，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2457號裁定減為應執行有期徒刑3 月又15日、1 月、拘役25日、拘役25日、1 月（共5 罪），有期徒刑部分應執行有期徒刑9 月、拘役部分應執行拘役40日確定。上開（七）至（十四）所示之數罪刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第3706號裁定應執行有期徒刑7 年6 月確定，並與前揭應執行有期徒刑9 月、拘役40日部分接續執行，於102 年10月7日假釋出監並付保護管束，甫於104 年4 月20日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年，又扣案如附表所示之物經檢驗後，各含有海洛因、甲基安非他命成分，且係供被告犯上揭犯行所剩餘之海洛因、甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第10523005440 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷為憑，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1 只、5 只、2 只、4 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，一併依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。細繹原判決認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，其所為採證認事、用法或量刑並無不當或違誤。

三、本件被告不服原審判決提起上訴，上訴意旨略以：被告為警盤查查獲如附表所示扣押物時，若非被告主動申告施用第一級和第二級毒品之犯罪事實，且申告一行為同時施用第一級和第二級毒品，從前揭時地客觀觀察，並無法推得被告施用前揭毒品，現實上仍存有多種可能性，也有可能是販賣、運輸、意圖販賣、幫助販賣、運輸、持有等行為態樣，檢警機關就其犯罪偵查之經驗判斷，行為人從施用態樣，到運輸、意圖販賣等行為皆為可能性，然依原判決之論理，則行為人只要持有扣案物品，不論是否主動申告、或申告內容為何，皆不可能符合原判決所述之自首要件，準此，以扣案物品之數量、重量即推論被告是否施用固非無見，然就此份量之毒品，亦甚難排除其他行為態樣之可能，自不能在客觀事證未充足前，即認行為人之主動申告非自首。又自首乃為行為人利益及司法公益性而設，法院固有裁量權限得准否減輕其刑，然就自首要件，即對於未發覺之罪自首而受裁判者要件，自不能從嚴解釋云云。

四、上訴駁回之理由：

（一）按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固然定有明文。惟所謂「發覺」，非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已「發覺」（最高法院103 年度台上字第4607號判決意旨參照）。次按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。又裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104 年度台上字第181 號判決意旨參照）。

（二）本件被告因員警於105 年1 月17日上午5 時30分許，於新北市板橋區民生路三段與華江七街口見被告駕駛自小客車走走停停，形跡可疑，而攔查被告，經被告同意搜索，而查獲海洛因、甲基安非他命等毒品，被告嗣後表示於105年1 月16日晚上11時許駕駛該輛自小客車至新北市板橋區光復橋下，施用毒品等語，有105 年1 月17日新北市政府警察局海山分局調查筆錄在卷可稽。是自員警自被告車輛查獲如附表所示之毒品之情形以觀，顯已有相當具體之事證確知被告有持有毒品之犯行。又被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪，則被告就持有毒品之犯罪事實既已為員警發覺，效力應及於被告嗣後坦承施用毒品部分，是施用毒品部分並不生自首之效力，被告前揭上訴意旨為無理由。綜上，上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明原判決有何採證認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，僅以前揭理由，請求減輕其刑，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。