臺灣新北地方法院109年度訴字第781號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第781號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李明修

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第14545 號、109 年度偵字第20765 號、109 年度毒偵字第2440號、109年度毒偵字第3741號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，大麻及甲基安非他命則為同條項第2 款明定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：

（一）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以附表一編號10所示之行動電話上之通訊軟體MESSENGER 與周○穎聯繫販賣甲基安非他命事宜，達成2 包甲基安非他命（共約1.5 公克）售價新臺幣（下同）2,500 元之合意後，乙○○與周○穎即相約於民國109 年1 月7 日20時許，在新北市○○區○○○路路000 號巷口進行交易，乙○○當場交付上開2包甲基安非他命與周○穎，並向周○穎收取2,500 元之現金。

（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以附表一編號10所示之行動電話上之通訊軟體MESSENGER 與周○穎聯繫販賣甲基安非他命事宜，達成2 公克甲基安非他命售價5,000 元之合意後，乙○○與周○穎即相約於109 年1 月9 日19時47分許，在新北市三重區○○○路統一超商門市內進行交易，乙○○當場交付2 公克甲基安非他命與周○穎，周○穎則分別透過匯款及現金交易方式，分別給付乙○○2,500 元及2,000 元，另500 元部分則作為乙○○償還先前所積欠周○穎遊戲幣之等值抵充。

（三）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109 年4 月13日或14日17時許，在新北市蘆洲區某堤坊邊，先以5 萬元、重量35公克（按即1 台）之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「麒麟哥」（下逕稱「麒麟哥」）成年男子，購入甲基安非他命後，以附表二編號7 之行動電話與李○諺聯繫交易毒品事宜，並於同年5 月11日13時許，在臺北市○○區○○路00號8 樓，以7,500 元之代價，將上開販入35公克甲基安非他命之其中5 公克甲基安非他命販售與李○諺，但李○諺事後僅交付4,000 元之價金與乙○○。

（四）基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯意，於109 年2 月間某時，收受真實姓名年籍不詳、綽號「小秋」（下逕稱「小秋」）成年男子之大麻、海洛因各1 包（大麻淨重0.1023公克、驗餘淨重0.0532公克、海洛因淨重0.2298公克、驗餘淨重0.2275公克），並放置在其新北市○○區○○街000 巷00號10樓之前居所臥室的鐵盒中而持有之。嗣經警於109 年4 月16日15時許，持本院核發之搜索票於上開福美街前居所搜索，扣得附表一所示之物。

（五）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109 年6 月5 日15時許，在新北市蘆洲區永安○路附近堤坊邊，以4 萬5,000 元、重量2 兩（即2 台）之代價，向「麒麟哥」販入甲基安非他命而持有之，並欲伺機販賣，惟尚未尋得買主而未遂。嗣經警於109 年6 月8 日17時許，持本院核發之搜索票於新北市○○區○○○路00號9 樓5E房搜索，當場扣得附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）及新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）報告新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第154 至155 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告有罪的理由：

（一）被告坦承有上開事實（見本院訴字卷第152 至153 、214至216 頁），核與證人即購毒者周○穎、李○諺、證人即周○穎之友人李○哲（下均逕稱其名）在警詢及偵查中之證述情節相符【見新北地檢署109 年度他字第2081號卷（下稱他字卷）第18正、反面、25反面至27、82至83、86至87頁、新北地檢署109 年度偵字第20765 號卷（下稱偵字第20765 號卷）第17至18、61至62頁】，並有109 年1 月7 日監視器畫面翻拍照片3 張、109 年1 月9 日監視器畫面翻拍照片5 張、周○穎與李小寶（按即被告，下同）對話紀錄翻拍照片共10張、周○穎與李小寶對話紀錄翻拍照片5 張、被告與侯哥LINE對話紀錄翻拍照片、被告與「ㄑ一ㄡ」LINE對話紀錄翻拍照片、被告與dines 微信對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院109 年5 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）、三重分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048898號鑑定書、周○穎提出之被告機車照片、李小寶之FB照片、周○穎與阿澤109 年1 月7 日對話紀錄翻拍照片、被告中國信託銀行帳戶客戶基本資料、被告中國信託銀行帳戶存款交易明細、車輛詳細資料報表、本院109 年4 月14日搜索票、三重分局109 年4 月16日（14：55）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、三重分局109 年4 月16日（15：05）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案現場照片2 張、扣案物照片30張、被告與林嘉翔MESSENGER 對話紀錄翻拍照片、被告與小豬LINE對話紀錄翻拍照片、李○諺與小寶對話紀錄翻拍照片、109 年5 月11日監視器畫面翻拍照片2 張、手寫便條1 紙、扣案毒品照片、被告手機內安非他命照片、本院109 年6 月5 日搜索票、刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案磅秤及分裝袋照片、扣案吸食器照片、臺北榮民總醫院109 年7 月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院109 年7 月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（二）等件可以佐證【見他字卷第33正、反面、34反面至35反面、39至53反、58頁、新北地檢署109 年度偵字第14545 號卷（下稱偵字第14545號卷）第37至39、41至44、65至91、151 至153 、155 至157 頁、偵字第20765 號卷第12至13、18、25至28、34至35、61至62、74至76頁、新北地檢署109 年度毒偵字第3741號卷（下稱毒偵字第3741號卷）第38頁、本院訴字卷第99、101 至103 頁】，足見被告之自白與事實相符，可以採信。

（二）被告在審理中自承於犯罪事實一（一）、犯罪事實一（二）、犯罪事實一（三）所示3 次販賣甲基安非他命可以獲利的金額分別約為500 元、1,000 元、1,500 元等語（見本院訴字卷第215 至216 頁），足以認定被告販賣甲基安非他命與周○穎、李○諺等人之犯行，主觀上有藉以營利之意圖。

（三）扣案如附表二編號1 至3 所示之物品，經鑑驗結果確實含有甲基安非他命成分一節，有臺北榮民總醫院109 年7 月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見本院訴字卷第99頁）。其中，附表二編號1 所示之淡黃色晶體1 包經鑑驗，甲基安非他命純度約66.8％，推估驗前純質淨重約23.2771 公克，附表二編號2 所示之淡黃色晶體3 包經鑑驗，甲基安非他命純度均約73.5％，推估驗前總純質淨重共約38.5291 公克，附表二編號3 所示之淡黃色晶體5 包經鑑驗，甲基安非他命純度約69.8％，推估驗前純質淨重約3.4331公克等節，也經臺北榮民總醫院109 年7 月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（二）詳細記載無誤（見本院訴字卷第101 至103頁）。則依上開鑑驗結果可知，附表二編號1 至3 所示之甲基安他命驗前之總純質淨重高達65.2393 公克（計算式：23.2771 公克＋38.5291 公克＋3.4331公克＝65.2393公克），已與其他持有少量甲基安非他命是為供己施用的情形不同，而被告已經於審理中自承向「麒麟哥」購買甲基安非他命是為供販賣所用（見本院訴字卷第215 頁），且經扣案之被告持有之「麒麟哥」手寫紙條記載：「出21000 ，1 台…回27000 ，1 台…」等文字（見偵字第20765 號卷第28頁），依被告於偵查中解釋：這張紙條是我要回給「麒麟哥」的錢，因為我有差他錢，要多回給他，所以左邊是2 萬1,000 元，右邊是2 萬7,000 元，一台我要回給他2 萬7,000 元，我自己賣一台是2 萬7,000 元、2萬8,000 元」等語（見偵字第20765 號卷第48反至49頁），也可以證明被告向「麒麟哥」購買上開毒品，確實就是要供販賣所用，而一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，如果不是有利可圖，被告不可能甘心冒著遭重罰的高度風險，而願意僅以成本價將其販入的甲基安非他命再轉售與他人，是被告向「麒麟哥」以4 萬5,000 元、重量2 兩（即2 台）之代價販入甲基安非他命，主觀上具有營利之意圖，至為明確。

（四）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4 條、第11條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：

1、毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，但被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已於109 年7 月15日修正施行：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；另毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項原規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，但被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項也於109 年7 月15日修正施行：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」。經比較修正前後之毒品危害防制條例第4 條第2 項及同條例第11條第1 項、第2 項之結果，可知修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第1 項、第2 項之持有第一級、第二級毒品罪之構成要件雖均未變更，然均已提高罰金刑的法定刑度，足見修正前的規定較有利於被告。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。

3、本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。

（二）所犯法條：

1、海洛因、大麻及甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所定的第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為，分別構成修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪、修正前同條例第11條第1 項、第2 項的持有第一級毒品及第二級毒品罪以及修正前同條例第4 條第6 項、第2 項的販賣第二級毒品未遂罪。

2、起訴書雖認被告於109 年4 月13日或14日以及於109 年6月5 日向「麒麟哥」購入甲基安非他命的行為是構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，然這部分已經公訴人當庭修正為本判決事實欄所載的事實，涉犯法條亦更正為本判決所認定的所犯法條，故此部分尚無變更起訴法條的問題。

（三）罪數及競合關係：被告在歷次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命的行為，雖然也是一種違法行為，不過因為販賣第二級毒品罪的罪質與刑度都比持有第二級毒品罪重，而持有與販賣之間亦存在密切的伴隨關係，在法律評價上不應重複處罰，以免過度評價，所以應該認為歷次販賣第二級毒品罪吸收持有第二級毒品罪，均不再另外論罪。而被告所犯如犯罪事實一（四）所示之持有第一級毒品及第二級毒品罪，是一行為同時觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又犯罪事實一（一）至（五）所示之3 次販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪等共5 罪，是出於各自獨立的犯罪意思，犯罪行為也可以截然區分，應該予以數罪併罰。

（四）刑之加重：被告前因施用毒品案件，先後二度經依本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於91年2 月8日及93年5 月7 日釋放出所，並分由新北地檢署檢察官依法為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2178號判決處有期徒刑3 月確定。另因施用毒品案件，經本院以107 年度簡上字第614 號判決判處有期徒刑5 月確定，於108 年12月12日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。而被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告構成累犯的案件雖然是施用毒品案件，但其先前亦曾多次犯施用、轉讓或販賣毒品罪經法院論罪科刑及入監執行，而仍漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本件販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，惟因修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項之有期徒刑及併科罰金刑部分予以加重其刑。

（五）刑之減輕：

1、犯罪事實一（五）部分，得依刑法第25條規定減輕其刑：被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2、犯罪事實一（一）至（三）、（五）部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、本院準備程序及審理時，就犯罪事實一（一）至（三）、（五）部分，均自白犯罪（見偵字第14545 號卷第131 至133 頁、偵字第20765 號卷第8 至10頁反面、48至49、53頁反面、本院訴字卷第48至49、152 至153 、214 至216 頁），是就犯罪事實一（一）至（三）、（五）部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，另依法先加後減之。至就犯罪事實一（五）部分，應依法先加後減後，再遞減之。

3、本案無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定：按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又依照最高法院的解釋，毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是指被告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯罪之公務員能夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院109 年台上字第5237號判決意旨參照）。本案被告雖然於偵查程序曾經表示其販毒的毒品來源是「麒麟哥」，但經本院向刑事警察大隊函詢是否有因被告供述而查獲上游之情形，經函覆表示略為：本案被告未提供足資追查之事證，尚無因其供述查獲毒品來源之正犯或共犯情形等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年10月29日新北警刑七字第1094574286號函附卷可佐（見本院訴字卷第177 頁）；另新北地檢署亦函覆：未因而查獲上游等情，有新北地檢署109 年11月16日丙○○德贊109偵14545 字第1090117837號函在卷可查（見本院訴字卷第193 頁），可知偵查機關並未因被告供述而查獲其上游，則依上開說明，被告無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。4 、本案無適用刑法第59條規定之情形：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，當有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照）。也就是說，法院為避免刑罰過於嚴苛，在情輕法重的情況下，應合目的性裁量而有職權適用刑法第59條酌量減輕被告刑度的義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，仍應參考同法第57條所列舉10款事由加以審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。然本案被告所犯犯罪事實一（一）至（三）、（五）所示之罪，雖是法定最輕本刑為無期徒刑或有期徒刑7 年以上之罪，然被告就犯罪事實一（一）至（三）所示之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，是其法定最輕本刑已降為有期徒刑3 年6月，而就犯罪事實一（五）所示之罪，已分別依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，是其法定最輕本刑已降為1 年9 月，是上開各罪均無情輕法重的問題，且被告所為販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕的情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告之辯護人就犯罪事實一（一）至（三）所示之罪請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。

（六）量刑的考量：審酌被告正值青年，本有大好前程可以努力做正當職業，然竟為迅速賺錢，漠視法律禁止毒品流通的規定而使毒品流通，不僅戕害國民健康，也危害社會治安；再考量被告本案販毒既遂行為共3 次、販毒未遂行為1 次，雖所賣出之毒品重量不多，且另持有之大麻及海洛因亦分別僅0.1023公克、0.2298公克（詳附表一編號1 、2 ），造成社會法益的損害不大，然被告2 次遭查獲時，為警分別扣得如附表一編號3 及附表二編號1 至3 所示純質淨重共高達183.0393公克（計算式：117.8 公克＋65.2393 公克＝183.0393公克）之甲基安非他命，數量不少，是被告的犯罪情節仍難認輕微，但被告在審理中，始終坦承所犯，並於審理中表示：我做錯事情被抓到，自己就應該負全部責任等語（見本院訴字卷第218 頁），犯後態度尚稱良好，再參酌被告自述高職畢業之智識能力，之前在抽水站工作及打零工，須扶養父母之經濟狀況，目前未婚等一切情狀（見本院訴字卷第217 頁），分別量處如主文第1 項所示之刑。

（七）定應執行刑：數罪併罰之定應執行之刑是一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為的裁量，定應執行刑之宣告，是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性外，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使刑度能輕重得宜，罰當其責，以符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。秉此原則，考量被告所犯5 罪均是在109 年1 月至109 年6 月間犯下，除持有第一級毒品罪以外，另外4 罪又均為毒品危害防制條例之販賣第二級毒品（未遂）罪，罪質相近，雖然在罪數理論上構成數罪，但實際上之犯意彼此接近，爰就宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證，審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文第1 項所示。至公訴人雖就被告所犯如犯罪事實一（一）至（五）部分犯行，分別具體求刑4 年、4 年6 月、5 年、8 月、2 年6 月，並合併定應執行刑10年之刑度，惟經本院審酌上開情狀，認以量處如主文第1 項所示之刑為適當，公訴人之求刑，稍嫌過重，附此敘明。

三、沒收：

（一）應沒收之物：1 、扣案如附表一編號1 所示之物品，經鑑驗結果含有大麻成分，扣案如附表一編號2 所示物品，經鑑驗結果含有海洛因成分，扣案如附表一編號3 所示物品，經鑑驗結果均含有甲基安非他命成分，另扣案如附表二編號1 至3 所示物品，經鑑驗結果，亦均含有甲基安非他命成分一節，有臺北榮民總醫院109 年5 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）、內政部警政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048898號鑑定書及臺北榮民總醫院109 年7 月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件在卷可查（見偵字第14545 號卷第151 頁、偵字第20765 號卷第75至76頁及本院訴字卷第99頁），是上開物品分別屬第一級毒品及第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，另考量執行便利及效益，上開盛裝大麻、海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共35個，均一併沒收銷燬。至檢驗取樣之部分，業已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

2、扣案如附表一編號4 至7 、10及附表二編號4 至5 、7 所示之物，均為被告自承供販賣甲基安非他命所用之物（見本院訴字卷第211 至212 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實一（一）、（二）所示之販毒行為，分別獲得2,500 元及5,000 元之交易對價，另就犯罪事實一（三）所示之販毒行為，被告自承有收取李○諺4,000元或5,000 元之交易價金（見本院訴字卷第216 頁），核與李○諺於警詢時陳稱：我已經給他4,000 元至5,000 元等語大致相符（見偵字第20765 號卷第17頁反面），雖李○諺於偵查中改稱已經將7,500 元全數交給被告等語（見偵字第20765 號卷第61頁反面），然此部分除李○諺之證述外，無其他證據可佐，則基於有疑唯利被告的基本法理，可認被告就此次收取之價金應為4,000 元。而被告上開犯行之犯罪所得共計1 萬1,500 元（計算式：2,500元＋5,000 元＋4,000 元＝11,500元），均為被告實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）不予沒收之物：

1、扣案如附表一編號8 、9 及附表二編號6 所示之物，為被告施用毒品所用之物，已據被告陳稱在卷（見本院訴字卷第211 至212 頁），與本案販賣第二級毒品無關，另扣案如附表一編號11、12、13所示之手機，雖為被告所有，但查無證據顯示與本案販賣第二級毒品或持有第一級毒品有關，均不予宣告沒收。

2、扣案如附表二編號8 所示之現金1 萬1,000 元部分，雖為被告所有，然查無證據可證是供被告本案販賣第二級毒品所用、預備或所生之物，亦無從認定為本案犯罪所得，均不予宣告沒收。

3、扣案如附表一編號14至16所示之物，雖分別檢出含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分等情，有臺北榮民總醫院109 年5 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）附卷可考（見偵字第14545號卷第152 至153 頁），但被告已說明該毒品是他人放置於其住處而由自己持有（見偵字第14545 號卷第131 頁反面），與本案無關，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收，附此敘明。

乙、公訴不受理部分：

壹、起訴意旨另略以：被告於109 年4 月16日14時20分許及109年6 月8 日16時許，分別在新北市○○區○○街000 巷00號10樓之處所及新北市○○區○○○路00號9 樓5E之居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命各1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。

貳、法律規定與解釋：

一、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。

二、毒品危害防制條例第20條第3 項於109 年1 月15日經總統公布修正，而於同年7 月15日生效施行，該條第1 項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」，同條第3 項則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。參照修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，均認為施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮而予以修正，故倘若被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後3 年內再犯，符合立法意旨再犯率甚高之標準，其嗣後再犯施用毒品犯行，自應追訴處罰，反之，若屬3 年後再犯，則應依新法第20條第1 項之規定裁定送觀察、勒戒。又若犯同條例第10條之罪，距最近1 次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行執行完畢釋放後，已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，才能落實本次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年台上字第3098號判決意旨參照）。從而，依照上開法條規定及判決旨趣，被告違犯毒品危害防制條例第10條之犯罪時間，若是距離其觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之日已超過3 年，應再次令其接受觀察、勒戒。至於其間是否有其他違犯該條例第10條之犯行，並不影響其應再行接受觀察、勒戒處遇之認定。

三、毒品危害防制條例第35條之1 第1 款規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」。而所謂偵查中之案件，是指尚未繫屬於法院的案件。因此在上開條例修正條文於109 年7 月15日施行時尚未繫屬法院的案件，檢察官均應適用上開修正後之規定處理，無比較新舊法之必要。

參、法律適用：

一、被告在警詢中自承於109 年4 月16日14時20許，在新北市○○區○○街000 巷00號10樓之處所及於109 年6 月8 日16時許，在新北市○○區○○○路00號9 樓5E之居所分別施用甲基安非他命1 次，而其為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗，結果呈現安非他命類之陽性反應等情，有被告警詢筆錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵字第14545 號卷第9 反面、99頁、偵字第20765 號卷第9 反面、33頁、109 年度毒偵字第2440號卷第75頁、毒偵字第3741號卷第40頁），足見被告確有於上開時間、地點施用第二級毒品之犯行。

二、經查，被告前因施用毒品案件，先後二度經依本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於91年2 月8 日及93年5 月7 日釋放出所，並分由新北地檢署檢察官依法為不起訴處分確定後，至本案施用毒品之犯行前，即無再接受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以參照。從而，本件被告施用第二級毒品之犯行，顯已距離其前次觀察、勒戒執行完畢之日超過3 年以上，依照毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項之規定，本件被告應送勒戒處所執行觀察、勒戒，而非以刑罰制裁。又本案係於109 年7 月30日繫屬本院，有新北地檢署109 年7 月29日丙○○德贊109 偵14545 字第1090076935號函上本院收狀戳可查，亦即在109 年7 月15日毒品危害防制條例第20條第3 項修正施行時，本案尚未繫屬本院，仍為偵查中之案件，是本案檢察官應依修正後毒品危害防制條例規定之意旨，聲請裁定將被告送觀察、勒戒，其逕向本院提起公訴，即與法定起訴程序不合，則檢察官起訴程序違背規定，依前揭說明，應逕為諭知不受理之判決。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第十七庭審判長 法 官 黃志中

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。