臺灣新北地方法院109年度訴緝字第16號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴緝字第16號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度易緝字第8號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉庭彰

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第21786 號、107 年度偵字第22745 號）及追加起訴（108 年度偵緝字第102 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉庭彰明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列犯行：

㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月12日下午11時32分許，以其所有門號0000000000號行動電話與李瑞齊所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000 元之價格，交易重量約1 公克之甲基安非他命，並於翌（13）日凌晨0 時2 分許，在新北市中和區興南路2 段74巷附近某公園旁，將約1公克之甲基安非他命交付予李瑞齊，再由李瑞齊交付1,000元予劉庭彰而完成交易，劉庭彰即以此方式販賣甲基安非他命予李瑞齊1 次以牟利。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5 月31日下午8 時54分許，以其所有門號0000000000號行動電話與李瑞齊所持用之門號0000000000號行動電話通話聯繫，約定以3,000 元之價格，交易重量約2 公克之甲基安非他命，並於同日下午9 時25分許，在李瑞齊位於臺北市○○區○○○道00號0 號住處旁之某巷口，將約2 公克之甲基安非他命交付予李瑞齊，再由李瑞齊交付3,000 元予劉庭彰而完成交易，劉庭彰即以此方式販賣甲基安非他命予李瑞齊1 次以牟利。

㈢基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於107 年9 月19日凌晨1 時許，在新北市板橋區翠華街某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小豬」之成年男子購買如附表二編號5 所示之第一級毒品海洛因，而非法持有之。嗣於①107 年7 月5 日凌晨0 時30分許，為警在新北市○○區○○路000 巷0 號前查獲，經警至劉庭彰位在新北市○○區○○路000 巷0 號0 樓住處執行搜索，扣得如附表二編號1 至4 所示之物；另於②107 年9 月19日凌晨2 時30分許，因形跡可疑，為警在新北市中和區中山路與福祥路口攔檢查獲，並扣得如附表二編號5所示之物。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

一、關於證據能力：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院訴字卷第183 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序均坦承不諱（見107 偵21786 卷第7 至8 、9 至18、153至155 頁、107 偵30463 卷第11至14、63至65頁、108 偵緝102 卷第5 至6 、7 至11、69至70頁、本院訴字卷第181 至188 頁、本院易字卷第115 至122 頁、本院訴緝卷第243 頁、本院易緝卷第239 頁），核與證人李瑞齊於警詢、偵訊證述相符（見107 偵21786 卷第19至26、147 至148 、189 至190 頁），並有本院107 年聲搜字第1063號搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單、通訊監察譯文、台灣大哥大資料查詢（0000000000雙向通聯）、遠傳資料查詢（0000000000雙向通聯）、門號0000000000號申登人資料查詢、全戶戶籍及資料查詢結果、臺灣新北地方檢察署108 年3 月7 日新北檢兆致107 偵2178 6字第1080020527號函、新北市政府警察局土城分局108 年3月4 日新北警土刑字第1083597256號函、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局中和分局執行搜索、扣押在場人清冊、新北市政府警察局中和分局扣押物品清單、獲案毒品表、查獲現場及扣案物品照片、職務報告、車輛詳細資料報表、新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院107 年10月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件在卷可佐（見107 偵21786 卷第83、85至87、89、93至99、117 至129 、167 至168 、169 、181 至182 、183 至184 、193 頁、107 他1603卷第27、105 至107 頁、107 偵30463 卷第15、17至18、19、21、31、37、39、43、94之1 、97、99頁），另有被告經查獲如附表二編號2 、5 所示之物扣案可憑。

㈡又扣案如附表二編號5 所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為「白色粉末1 包，毛重0.5533公克（含2 個塑膠袋及2 張標籤重）、淨重0.0745公克、取樣量0.0030公克、驗餘量0.0715公克、結果判定：檢出成分海洛因」，有上開臺北榮民總醫院107 年10月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵30463 卷第97頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈢按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨參照）。查被告本案如事實欄一㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，堪認被告主觀上應有販賣以營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名及罪數

⒈新舊法比較

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起施行生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較結果，修正後之規定將刑度及併科罰金刑均提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2 條第1 項前段規定，就被告就本案販賣第二級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

⑵另被告為本案持有第一級毒品行為後，毒品危害防制條例第11條第1 項於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，修正前規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」；修正後規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經比較結果，修正後之規定將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2 條第1 項前段規定，就被告就本案持有第一級毒品之犯行，自應適用行為時及修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之規定。

⒉核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕

⒈累犯被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡上字第47號判決判處有期徒刑4 月確定，於106 年10月28日執行完畢，有上開被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，自應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀（見前開被告前案紀錄表），並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，附此敘明。

⒉偵審自白

⑴被告為本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起施行生效，修正前該條項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，爰依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。

⑵查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品之犯行（見107 偵21786 卷第7 至8 、9 至18、153 至155 頁、本院訴字卷第181 至188 頁、本院訴緝卷第243 頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊本案無供出來源減刑規定之適用辯護人為被告主張其有於警詢供出毒品上游為游順德等語，然按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢固供稱其本案販賣之第二級毒品甲基安非他命之來源為游順德（見107 偵21786 卷第12頁），嗣經本院函詢上游查詢結果，經臺灣新北地方檢察署函覆：本署另案查獲被告游順德違反毒品危害防制條例案件，係因實施通訊監察所得之結果，並非上開案件被告劉庭彰供述所致；及新北市政府警察局土城分局函覆：本隊偵辦劉庭彰及游順德涉嫌販賣毒品案，均係實施通訊監察因而查獲等情，有上開函文附卷可稽（見本院訴字卷第195 、197 頁），顯見偵查機關於被告供出游順德前，已有確切之證據，足以合理懷疑游順德為被告所供販賣毒品來源之人。從而，辯護人主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，即屬無據。

⒋本案無刑法第59條規定適用辯護人尚為被告請求依刑法第59條規定酌減刑度等語，按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，檢視其在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告犯本案販賣第二級毒品罪之次數、目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，復觀被告犯罪當時，明知甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，竟為圖小利販入毒品對外販售2 次而助長毒品擴散，要難認有何特殊原因，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，又被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，本院已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，核其並無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；且被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有第一級毒品海洛因，造成毒品流通之潛在危險，所為殊屬不當，兼衡其所販賣、持有之毒品種類、數量及金額、期間、素行、智識程度（自陳高職畢業）、家庭經濟狀況（自陳先前於物流中心工作、未婚、需扶養79歲母親之人、家中經濟狀況勉持）、犯罪後坦承全部犯行之態度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並就附表一編號3 所示持有第一級毒品之罪刑諭知易科罰金之折算標準，併就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪定其應執行如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠違禁物按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編號5 所示之海洛因1 包，屬本案查獲被告持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡供犯罪所用之物按犯同法第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明文。查被告所持用如附表二編號2 所示行動電話為被告所有並持以作為本案販毒通話聯繫工具，業據被告供陳在卷（見本院訴字卷第183 至184 頁），並有上開通訊監察譯文在卷可佐，乃屬供其販賣毒品所用之聯絡工具甚明，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表一編號1 、2 之罪刑項下宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告就事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得各為1,000 、3,000 元，雖均未扣案，惟核係被告直接因實現販賣毒品犯罪構成要件而增加之財物（即產自犯罪而獲得之利益），被告對該財物具事實上處分、支配權能，自係屬於被告之犯罪所得，又無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案如附表二編號1 所示之物，固含有第二級毒品甲基安非他命成分而屬違禁物，然被告自陳該包甲基安非他命是其施用所剩餘，並非本案販賣所剩餘之物等語（見本院訴字卷第183 頁），且其於107 年7 月5 日遭搜索並帶回警局後，經警對其採集尿液送驗，該尿液呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第7857號聲請簡易判決處刑，並經本院以108 年度簡字第753 號（嗣經被告不服提起上訴，經本院以108 年度簡上字第662 號判決駁回上訴確定）就被告施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，及宣告沒收銷燬如附表二編號1 所示之物，以及沒收如附表二編號4 所示之物，則附表二編號1 、4 所示之物為證明另案施用毒品犯行之證物，且無其他積極證據足認與被告本案販賣犯行有何直接關聯，自無從於本案宣告沒收。另扣案如附表二編號3 所示之物，卷內並查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、修正前第11條第1 項、修正前第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴及追加起訴，檢察官宋有容、陳玟瑾到庭執行職務。