臺灣新北地方法院刑事判決

上訴人

即被告

張華傑

選任辯護人

連星堯律師(法律扶助)

上列上訴人即被告因傷害等案件，不服中華民國110 年2 月23 日本院110 年度簡字第544號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第41055號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國109年10月22日10時許，登入網際網路後，於UT網路聊天室，以暱稱「台北→Top哥有地」，與當時執行網路巡邏，偵查毒品案件，而使用暱稱「台北→約約嗨」之臺北市政府警察局松山分局員警丙○○聯繫，並在互留行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號後，以LINE約定在新北市○○區○○街00號6樓之3乙○○住處見面。嗣同日13時30分許，丙○○喬裝一般網友進入上址乙○○住處，待乙○○取出毒品吸食器後，表明員警身分（吸食器驗出微量毒品成分殘留，乙○○施用毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）。詎乙○○因事出突然，竟基於傷害之犯意，上前與丙○○發生扭打，並以口咬丙○○之上臂，致丙○○受有右上臂挫瘀傷、右肩、右前臂擦傷紅腫之傷害（所涉妨害公務罪嫌部分不另為無罪諭知如後述）。

二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之認定：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；此所稱「顯有不可信之情況」，係指關於檢察官取供程序明顯違背程序規定、超乎正常期待而無可信任者而言，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等，作為判斷之依據，亦即自偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況。被告乙○○雖主張告訴人丙○○（以下逕稱丙○○）於偵查中之證述無證據能力等語，惟查其於偵查中之證述有具結，而其等向檢察官所為之證述，自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，且於本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，告訴人丙○○於偵查中之證述，應有證據能力。

㈡相機拍攝之照片或自電腦設備擷取之圖片、照片係以機器設備拍攝現場狀況、形貌或單純擷取設備顯示內容，再藉機器輸出功能，取得攝錄或擷取之影像或圖像，此屬物證，而非以人之言詞或書面陳述，為意思表達之供述證據，故此等物證，若係依照合法程序取得，即應有證據能力。參酌本案網路聊天紀錄、丙○○受傷照片等（偵卷第10、16-17頁反面、第21-22頁反面），係丙○○案發前或案發後為保留跡證所拍攝，復無證據顯示上開影像或照片有經員警或醫院偽造或變造之情形，且與證明本案待證事實有重要關連，應認具有證據能力。

㈢醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。是醫師於執行醫療業務時，即應依上開規定製作病歷，此屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書；又依刑事訴訟法第159 條之4 第2款規定，從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，應有證據能力。本案卷內三軍總醫院松山分院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書，係該醫院依病歷記載所轉錄之證明文書，被告亦未指出上開文書有何顯不可信之情況，並無顯不可信之情況，故上開診斷證明書亦有證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承曾於上揭時間、地點咬丙○○手臂，造成上揭傷勢，惟矢口否認傷害之犯行，辯稱：因丙○○說他是警察，我不相信，我嚇到後，他就噴我辣椒水，我覺得很不舒服，嘴巴張開的時候碰觸到丙○○等詞，辯護人亦為被告辯稱：被告並無傷害之主觀犯意，而係因突然遭到噴辣椒水與暴力壓制，為保障自身生命安全始基於正當防衛意思抵抗等節。經查：

㈠被告有於上開時間、地點以口咬丙○○手臂，造成上揭傷勢等節，業經被告供陳在卷，核與證人丙○○於偵查及本院審理時指證相符（見偵卷第48、49頁、本院簡上卷第257頁），且有三軍總醫院松山分院附設民眾診療服務處109 年10月22日出具之診斷證明書、丙○○受傷照片附卷可稽（見偵卷第15、17頁），是就此部分事實，首堪認定。又檢察官聲請簡易判決處刑書雖記載犯罪時間為109年10月22日15時15分許，惟經本院勘驗「事發後」到場員警密錄器開始拍攝之畫面顯示時間為109年10月22日13時33分（見本院簡上卷第185頁），故上開聲請簡易判決處刑書所載之時間有誤，予以更正。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查，證人丙○○於偵訊時，就其受傷過程，具結證稱：我喬裝網友跟被告見面，然後他從廚房拿出安非他命吸食器放到廁所，可能準備施用，我當下看到毒品吸食器，我就表明警察身份，請他配合調查，他當下佯裝配合，坐在地上痛哭，我還安慰他說給他一些時間平復情緒，他下一秒就突然撲上來攻擊我，跟我發生拉扯，我在壓制他的過程中，他就伺機咬我上臂，我鬆手後，他就逃到他的主臥室内等語（見偵卷第49頁）；本院審理中再結證稱：我告知被告自己是警察後，被告先是震驚，佯裝配合，坐在地上痛哭，當我轉身要查扣證物(即吸食器)時，被告突然撲向我，雙手有抓我，因為我要保護證物及自己，確有對被告噴辣椒水，與被告發生拉扯，在壓制被告過程，遭被告咬一下等語(見本院簡上卷第257頁)。衡以被告當時僅1人，又已年逾六旬，尚有其餘員警在外埋伏，若無抗拒情事，丙○○確無先行使用辣椒水噴灑之必要，所證過程尚屬合理，堪認屬實。況丙○○受傷之處，分別在肩部、上臂、下臂處，顯示被告並非針對單一部位施力攻擊，更足認被告係刻意攻擊，而非偶然碰觸乙情無訛。是被告辯稱係丙○○先對其噴灑辣椒水，因不舒服，掙扎才碰到云云，自屬難信，並不可採。

㈢又按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。又所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院27年上字第2879號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。查本案被告實行傷害之過程，業如前述，足見被告係在丙○○尚未為逮捕行為時，先行攻擊，縱令丙○○執行職務之過程適法性尚有爭議（詳後述），然丙○○當時尚無侵害被告人身自由行為，且其係經被告同意而進入被告處所（此與是否合致同意搜索之要件係屬二事），亦非侵入住居之行為，是被告自無面臨現在不法之侵害行為，參諸上開說明，而無從主張正當防衛，是辯護人前開辯詞，即屬無據，亦不可採。

㈣從而，本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠是核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

㈡原審對被告被訴刑法第277 條第1 項之傷害及同法第135 條第1 項之妨害公務論科，復依刑法第55條之規定，從一重依傷害罪處斷，固非無見。惟查，被告固有傷害犯行，然其所為尚不構成刑法第135 條第1 項之妨害公務罪（詳後述不另為無罪諭知部分），是原審就此部分之認定，容有違誤，被告上訴雖執前詞否認傷害部分犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院合議庭予以撤銷改判。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於上開時、地致員警丙○○受有前開傷害，所為雖應予非難；惟本案事發緣由係丙○○違法誘捕偵查、違法搜索在先（詳後述)，倘非其違法，尚不致有後續事端，是丙○○就本案之發生亦難辭其咎。再參酌被告否認犯行之犯後態度，併考量被告犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激係受警方誘騙，衡酌被告犯罪手段、違反義務之程度及丙○○所受傷勢狀況均屬輕微，並審酌被告無任何犯罪前科、於本院審理時自陳之學經歷、工作及經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

四、緩刑部分：按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新（最高法院107 年度台上字第986號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，本院審酌被告傷害行為固屬不當，復未坦承犯行，惟案發經過係因員警違法在先，其違法程度明顯較被告所犯傷害犯行嚴重，且被告並無任何暴力犯罪之紀錄，本案倘非因員警違反程序法之偵查行為，不致衍生後續被告咬傷員警之舉動，是藉由刑罰規範被告行為，以期避免再犯之意義，相對不大。故本院酌以其因一時失慮，而罹刑典，認其所宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另認被告恐遭當時在執行刑案偵辦勤務之丙○○逮捕，仍基於對公務員依法執行職務時施強暴之犯意，以上開強暴之方式妨害員警丙○○依法執行職務，尚涉犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按刑法第135 條第1 項之妨害公務罪，乃以「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫」為其構成要件，除行為客體需為「執行職務時之公務員」、行為人需有「施強暴脅迫」之行為外，公務員所執行之職務，更需具備「適法性」此一構成要件要素。再按刑法第135條第1項之妨害公務罪，以公務員依法執行職務時加以妨害為要件，若超越職務範圍以外之行為，即不得謂為依法執行職務，縱令對之有所妨阻，要無妨害公務之可言（最高法院30年上字第955號判例要旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯上開妨害公務執行罪，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人丙○○於偵查中之證述、職務報告、被告與丙○○LINE對話紀錄、三軍總醫院松山分院附設民眾診療服務處診斷證明書、丙○○受傷照片等，為其論據。

㈣訊據被告堅詞否認有何妨害公務犯行，辯稱：員警沒有依法執行職務，我沒有故意要妨害公務。被告辯護人則為其辯稱，警察一開始發動誘捕偵查程序有瑕疵，無妨害公務之犯意等節。是本案此部分爭點厥為：員警進入上址屋內搜索施用或持有毒品之證物，是否係依法執行職務？本院認定其所為非屬合法的誘捕偵查，且違法搜索他人住宅，並非依法執行職務，理由如下：

⒈按警察職權行使法第3條第3 項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」。上開規定之旨趣無非因國家偵查機關的任務在追訴已發生的犯罪，而非「製造」人民犯罪，更不是蓄意去挑唆人民犯罪後再予以追訴，這不僅是國家犯罪偵查機關任務權限的界限，也是「國家禁反言」法理（亦即不僅不禁止，還積極鼓勵人民犯罪）所要禁止自相矛盾的作為。我國誘捕偵查行為迄未有一般性法律授權依據的情況下，經由法院判決而逐漸累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依據，但也應在個案中以比例原則檢驗誘捕偵查行為的合法性與否，以兼顧人權保障與犯罪追訴的有效性。依憲法比例原則檢驗誘捕偵查行為，意味國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態（我國司法實務稱為「教唆陷害」的「犯意誘發型」及稱為「釣魚」的「機會提供型」），皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害的法益與追訴犯罪所得的利益應合於比例）等要求。因此，誘捕偵查實施的要件，原則上應具備：1.被告自己犯罪或被告自己主動意欲犯罪的情形；2.誘捕的實施僅在於為取得證明該犯罪的證據；3.非實施誘捕偵查無法取得所要取得的證據，或幾乎無法取得的情形；4.誘捕偵查是針對重大、隱密、不易發現的犯行（如毒品犯罪、組織犯罪、貪污犯罪等）等要件，方可認為屬於合法的誘捕行為。而目前我國司法實務所容許的誘捕偵查行為，主要也是以販賣毒品、組織與貪污等犯罪為最大宗，雖肯認誘捕偵查的合法性，但必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行。至於類似賭博、施用或持有毒品、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人，且以刑罰管制仍有爭議的犯罪類型，尚不得承認得以誘捕偵查行為為之。

⒉查關於被告與丙○○於網路攀談經過，原係雙方分別於UT網路聊天室，以暱稱「台北→Top哥有地」、「台北→約約嗨」聯繫並互留LINE帳號，再以LINE進一步對話，而在互相詢問個人資料後，雙方主要對話如下（對話紀錄擷圖3、4、8、9、10，擷圖左側為被告，右側為丙○○，見偵卷第10、22頁正、反面）：就此，證人丙○○於本院審理中證稱：我在跟被告對談之後，發現對方有施用及持有毒品之意圖，所以我們派出所的員警實施誘捕偵查，我判斷被告有施用及持有毒品的嫌疑，是根據被告在10時32分中問「自有」，那是持有甲基安非他命的術語，我下面寫「自己用自己的」，代表自己用自己的毒品的意思，被告回答「嗯」，代表同意，有持有毒品的意思。後來我有問「如果不夠可分」，被告有寫說「OK」，這是代表如果我不夠的話，被告可以多分我甲基安非他命的意思。再後來我回「工具大不方便帶」，被告有回「用我的就可以」，代表被告已經自己持有吸食工具。至於「你用RUSH」的「RUSH」指的是1種情趣用品，不是毒品等語（見本院簡上卷第244、247頁）。然觀乎雙方傳送訊息之初，僅見「舔奶頭春屌」、「Bb戴套」、「喜歡吹？耐幹？」、「喜歡BB？」等相約性愛之文字，初未有何等關於施用毒品之訊問。而被告所稱「自有？」之留言，證人丙○○固指與施用毒品有關，惟經被告所否認，而經核「自有？」一詞字面上僅有詢問是否自己持有或自備工具之意，背後真意曖昧難明，據前後訊息推敲，確不無可能僅指自備性愛工具乙情。換言之，縱令一般毒品施用之邀約，曾使用「自有」之文字，亦不能推認「自有」之文字，確實代表毒品施用之邀約。此外，後續在1個多小時之對話中，丙○○均無再度確認被告上開訊息真意及約定見面之目的，故其所證「自有？」即代表持有毒品之意，就本案而言乃言過其實。反之，丙○○於雙方訊息，多次稱「如果不夠可分」、「工具大不方便帶」，並表示該等訊息與施用甲基安非他命一情有關如前，即恐有使無犯罪意思之人萌生犯意而實行之情形。況施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，在犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序，亦非屬販毒、運輸或製造毒品、組織或貪污等重大、隱密、不易發現之犯罪類型，被告於雙方相約之初，亦僅有相約性愛之文字，而在員警與被告相約見面後（搜索合法性詳後述），即以被告施用、持有毒品為由將其逮捕。如法院允許在類似這種社會危害輕微且不屬於隱密的案件類型，員警皆得以誘捕偵查的方式為之，無異敞開誘捕偵查的大門，使警方於偵辦所有犯罪時，未先行衡量審酌偵辦方式及手段，即逕以誘捕偵查方式，使犯罪嫌疑人落入犯罪的圈套後，再以刑法相繩。則再衡量員警偵查施用、持有毒品犯罪之目的及使用誘捕偵查之手段，應認員警得以其他法益侵害較小之偵查方式為之，該偵查手段與追訴犯罪的目的間欠缺實質關聯性，在比例原則的審查下，本院認確屬於違法的誘捕偵查行為。

⒊再按刑事訴訟法第128、130、131條第1項及131條之1規定，司法警察執行搜索分為「持搜索票之搜索」或「無搜索票之搜索」。「無搜索票之搜索」則有：一、因執行逮捕、拘提、羈押而逕行搜索犯罪嫌疑人身體或立即可觸及之處之「附帶搜索」（同法第130條）；二、為執行逮捕、拘提、羈押，或因追躡現行犯、脫逃人，而有事實足認該被告、犯罪嫌疑人、現行犯或脫逃人在內；或有明顯事實足認有人在內犯罪且情形急迫之「逕行搜索」（同法第131條第1項）；三、出於受搜索人自願性同意之「同意搜索」（同法第131條之1）。是在司法警察未取得法官所簽發搜索票之情形，又無前述「附帶搜索」或「逕行搜索」之事由，僅能依「同意搜索」之規定進行搜索，否則即屬違法搜索。關於「同意搜索」之要件，依刑事訴訟法第131條之1規定，係以受搜索人出於自願性同意，執行人員應出示證件，並將受搜索人同意之意旨記載於筆錄為要件。所謂「自願性」同意，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號刑事裁判意旨參照）。

⒋查本案係員警丙○○因偵查施用或持有毒品案件，與被告相約於被告住處見面乙節，業如前述，足見丙○○係因偵查刑事犯罪之目的而進入被告之住處，行為當受刑事訴訟法之拘束，其進入被告住處之行為，應屬搜索之強制處分無訛。而丙○○事先並未取得法院核發之搜索票，又本案丙○○進入被告住處，並非係對被告身體或立即可觸及之處之「附帶搜索」；再其係進入被告住處後，待被告取出吸食器後始表明員警身分，亦非因急迫情形，對人之「逕行搜索」，故丙○○唯有基於受搜索人同意之「同意搜索」，其搜索行為始稱合法。惟無論丙○○係因藉詞與被告相約施用毒品或性愛行為而進入被告住處，均未明示偵查犯罪之旨，更未出示證件以徵得被告之同意，而倘被告知悉丙○○之來意，實尚難認其會同意丙○○進入其住處。此外，丙○○尚且於本院審理中證稱：因為有時效性及蒐證困難的問題，所以我們沒有去聲請搜索票，我們之前遇過聲請搜索票時，法院說施用、持有沒有搜索的必要而駁票，我們就沒辦法透過請票來偵辦等語（見本院簡上卷第255、256頁），顯見本案員警係依其辦案經驗，明知施用或持有毒品案件，在網路偵查之情形，法院通常不會核發搜索票，遂利用網路聊天室與通訊軟體，佯稱為施用毒品或性愛行為，而約同見面，並待被告之同意進入住處並取出施用或持有毒品相關證物，再予以逮捕。故其情形顯係以隱匿身分之方法，使欠缺搜索認識之被告同意進入住處，參諸上開說明，即與「同意搜索」之要件有間。綜此，丙○○之搜索行為既與刑事訴訟法規定之持票搜索及無票搜索均有未合，自屬違法搜索。

㈤綜上，本案丙○○所為誘捕偵查不符合比例原則，而非屬合法誘捕偵查，且其進入被告之住處，亦屬違法搜索，揆諸前揭說明，此等超越其職務範圍以外之行為，不能認係依法執行職務，被告就之反擊，自與刑法第135條第1項之妨害公務罪要件不合。此外，檢察官起訴就此部分所舉事證尚不足使本院相信被告確有妨害公務之犯行，而達通常一般人均不致有所懷疑之程度。此部分既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，即屬不能證明被告犯罪，惟此部分若成立犯罪，與前揭認定有罪之傷害部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、末按於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨可供參照）。是本件既就檢察官聲請簡易判決處刑關於妨害公務部分不另為無罪諭知，自應適用通常程序審判，是由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第452 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官簡志祥到庭執行公訴。