臺灣新北地方法院110年度訴字第256號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第256號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

歐陽守晏

選任辯護人

閻道至律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3038號），本院判決如下：

主文

事實

歐陽守晏為伺機販售牟利，竟基於運輸第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意，於民國110年1月11日某時許，使用附表二編號1所示手機聯繫真實姓名年籍不詳之人，並與該人達成其以新臺幣（下同）52萬元之代價，向該人購入第二級毒品甲基安非他命約1.5公斤、第三級毒品愷他命90公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包之合意，旋於同日23時許，駕駛懸掛車號000-0000號車牌（真正登記之車號為AXX-9777號）之自用小客車從新北市前往苗栗縣苗栗市某處，然後向該人取得所購買之毒品即附表一編號1所示甲基安非他命、編號3所示愷他命而持有之，並於同年月12日0時許起運，復於同日1時許駕車抵達桃園市○鎮區○○路00號之「三媽臭臭鍋餐廳」旁向不詳之人取得所購買之毒品即附表一編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包3包而持有之，再於同日2時許起運。惟歐陽守晏尚未尋找買主前，為警於同日3時20分許，在新北市○○區○○路0段000號前持本院搜索票搜索歐陽守晏所駕駛之前開車輛，當場扣得附表一所示甲基安非他命、愷他命及毒品咖啡包、附表二編號1所示手機。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告歐陽守晏以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院110年度訴字第256號卷<下稱本院卷>第234頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第234頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均自白在卷（見110年度偵字第3038號卷<下稱偵卷>第21-26、111-117、175-176、217-220頁，本院卷第238-239頁），並有本院109年聲搜字第000026號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、附表一所示毒品、搜索現場照片、被告持用之附表二編號1所示手機畫面翻拍照片、車號000-0000號自用小客車etag通行明細資料、道路監視器畫面翻拍照片在卷可查（見偵卷第33、35-37、39-41、45-53、57、171-172、173-174頁），復有附表一、附表二編號1所示物品扣案為憑，其中附表一所示扣案物經送鑑驗後，分別檢出含甲基安非他命成分（編號1）、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮成分（編號2）、愷他命成分（編號3），此有附表一所示鑑定書在卷可按（所在卷頁如附表一所示）。綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，足堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

1、按毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科；次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參最高法院109年度台上字第210號刑事判決意旨）。查被告取得所購買之毒品後分別駕車起運自苗栗縣、桃園市帶回新北市，且所攜帶之扣案附表一所示甲基安非他命、毒品咖啡包及愷他命之淨重合計達1486.379公克（1381.73公克＋16.43公克＋88.219公克＝1486.379公克），數量龐大，顯非短途持送或零星夾帶可比，因認被告所為該當運輸第

二、三、四級毒品罪之構成要件。辯護人辯護稱：被告販入毒品後要攜回自己的住處，主觀上並無運輸犯意，應不成立運輸毒品罪云云，即非可採。

2、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（參最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定意旨）。查被告意圖營利而購入扣案之附表一所示甲基安非他命、毒品咖啡包及愷他命並持有之，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，依前開裁定意旨，自應論以意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。起訴意旨認應成立販賣第二、三、四級毒品未遂罪，尚有未恰。

3、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之運輸第二、三、四級毒品罪。至起訴意旨雖認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項及同條第6項之販賣第二、

三、四級毒品未遂罪，惟此部分查無積極證據足資證明被告已著手實施販賣上開毒品，被告自不成立販賣第二、三、四級毒品未遂罪，已如前述，但因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告因意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，各應為運輸第二、三、四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

4、被告以同一行為運輸第二、三、四級毒品，係以一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

(二)刑罰加重及減輕事由部分

1、被告於98年間因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1935號判處有期徒刑3年確定，又於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第10237號判處有期徒刑4月確定，又於100年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以100年度上訴字第1893號判處有期徒刑4年4月，嗣經最高法院以101年度台上字第1616號判決駁回上訴確定，前開案件經臺灣高等法院以101年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑7年4月確定，於執行中經縮短刑期假釋出監，然因假釋遭撤銷而在監執行殘刑即有期徒刑2年9月23日，嗣於107年7月13日縮短刑期而執行執行完畢出監，此臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第21-28頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（依刑法第65條第1項規定，運輸第二級毒品罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。

2、被告所犯運輸第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後減其刑。

(三)科刑部分爰審酌被告知悉毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟貪圖一己私利而為本案犯行，且所運輸之毒品驗前總淨重高達1486.379公克、購毒金額達52萬元，數量及金額均非微，非一般中、小盤之販毒者或小額攜帶供己施用等可相比擬，若流入市面將戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為誠屬不該，又被告先前即曾因意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第245、248-250頁），竟不知悔改，再犯本案運毒犯行，法治觀念顯然偏差，惟被告犯後始終坦認犯行，犯後態度尚可，暨被告自承需扶養母親及幼女之家庭環境、在設備行工作，每月收入6至7萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院卷第241頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)扣案之附表一所示甲基安非他命、毒品咖啡包及愷他命均為被告本案所運輸之第二、三、四級毒品毒品，乃分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定、刑法第38條第1項規定，於本案宣告沒收銷燬及沒收。

(二)扣案之附表二編號1所示手機，為供被告與毒品上游聯繫購毒事宜所用之物，是上開物品屬供被告犯本案運輸第二級毒品犯行所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案宣告沒收。至附表二編號2至8所示物品，因卷內並無證據證明與本案運輸第二級毒品犯行相關，故均不予宣告沒收，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。