最高法院一○一年度台上字第一六一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六一六號

上訴人

林 志 彥

上訴人

歐陽守晏

共同選任辯護人

梁 水 源律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二九○五七、三○一九一、三○二一八、三二一一五號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二三八七五、二八二一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、林志彥部分：

一、轉讓改造槍枝未遂、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林志彥上訴意旨略稱：㈠、扣案之甲基安非他命五包（含其包裝袋五只），係林志彥受劉聰明之託代為保管，屬劉聰明所有之物，並非其所有，原判決未認定該包裝袋係林志彥所有，卻予以諭知沒收，有適用法則不當之違法。㈡、原判決依據卷附通訊監察書等證據，資為不利於林志彥之論據，卻未於審理期日提示前開證據使其辨認或告以要旨，侵害其訴訟防禦權，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決認定林志彥轉讓改造槍枝未遂，爰依刑法第二十五條減輕其刑，惟未適用刑法第六十六條之規定，有不適用法則之違法。㈣、原判決諭知沒收銷燬林志彥所持有之甲基安非他命五包，另沒收扣案之改造槍枝一支、制式子彈三顆，卻未說明諭知沒收（銷燬）之法律依據為何？原判決亦未說明變更檢察官原起訴林志彥販賣第二級毒品罪之法條為持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上罪之法條，亦有判決理由不備之違法。㈤、原判決論結法條欄未記載援用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第二項、第十二條第五項、第二項，毒品危害防制條例第十一條第四項，刑法第二十五條、第五十五條、第五十九條，與法定程式不符，顯然違法。㈥、原判決事實欄並未認定林志彥攜持扣案之槍、彈前去張學文住處，惟於理由中確有此部分之說明，有判決事實與理由矛盾之違法。㈦、林志彥於民國九十八年十月二十一日四時二十分，遭警同時查獲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用甲基安非他命，該施用甲基安非他命部分，已經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一○二四一號判處罪刑確定，則其本件被訴持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上部分，為施用第二級毒品確定判決效力所及，依法應為免訴判決，原審竟對林志彥論處罪刑，有適用法則不當之違法。㈧、關於周妍庭於偵查中之證述是否具有證據能力，原判決未予說明，逕資為不利於林志彥之論據，有判決不備理由之違法。㈨、證人張學文、周妍庭於偵查中之證述，檢察官未命其等朗讀結文，與刑事訴訟法第一百八十九條第二項規定不符，應無證據能力，原判決卻採為不利林志彥之論據，有適用法則不當之違法。又依周妍庭之供述，並不能佐證林志彥確有於住處交付槍、彈予張學文，乃原判決引用周妍庭之供述為不利林志彥之認定，有證據上理由矛盾之違法。㈩、原審認定林志彥轉讓具有殺傷力之改造槍枝及子彈予「小瑞」未遂，惟對「小瑞」之年籍資料未為必要之調查，並命「小瑞」到庭訊問，徒憑張學文之供詞據為不利林志彥之認定，有調查未盡之違法。、起訴書記載林志彥在「張學文租屋處」，將槍、彈交予張學文以抵償賭債，惟原判決卻認定林志彥係在「自己住處附近」

，將槍、彈交由張學文轉交予「小瑞」抵賭債，二者地點明顯不同，原判決有未經請求之事項予以判決之違法。、原判決引用「九十九年四月二十七日」之通訊監察譯文及簡訊內容，資為認定林志彥於「九十九年七月中旬」，轉讓槍、彈予「小瑞」未遂之論據，有證據上理由矛盾之違法。、原判決認定林志彥係九十九年七月中旬轉讓槍、彈未遂，惟卷附通訊監察譯文於九十九年七月間，並無林志彥與張學文相約交付槍、彈之相關內容，且爾後亦無要求張學文返還槍、彈，或張學文要求林志彥取回槍、彈之內容，顯與常情有違，不能憑以認定林志彥確有轉讓槍、彈未遂，原判決竟認張學文、周妍庭之證述內容，核與通訊監察譯文內容俱屬相符，即有理由不備之違誤。、林志彥所交付予張學文之道具槍，價值新台幣（下同）二萬元，足以抵償部分賭債。原判決認定可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之價值必遠高於道具槍，顯屬無憑，復未查證較精密之道具槍之價格為何，有判決理由不備之違法。、縱認周妍庭與張學文並未串證，惟其等二人所供述之內容相互矛盾，原判決遽採其等二人之供述，資為不利林志彥之論據，有適用證據法則不當之違法。又原判決對於張學文與周妍庭之證詞不符之有利林志彥之證據，未說明不採納之理由，亦有判決理由不備之違法。、倘張學文所述扣案之改造槍枝及子彈，確為林志彥委其轉交予「小瑞」抵賭債之說詞屬實，但經「小瑞」拒絕抵債後，張學文自應將槍、彈返還，而林志彥亦會向其要求歸還，始合乎經驗法則，惟卷附通訊監察譯文均無兩人討論歸還槍、彈之相關對話，益證林志彥並無委由張學文將扣案槍、彈轉交予「小瑞」抵債之事，原判決對此有利林志彥之證據未予以論列剖析，有判決理由不備之違法。、除張學文之供述外，並無補強證據可以佐證扣案之槍、彈確係來自林志彥，是原判決徒憑張學文之供述即遽認扣案之槍、彈係林志彥所交付，有適用證據法則不當之違法。、原審係以林志彥否認犯行予以負面評價，遽認其犯罪後態度不佳，將被告與辯護人自由陳述、辯明、辯解（辯護）權以及證據調查聲請之合法行使內容作為審酌量刑之標準，自與刑法第五十七條第十款規定意旨有違云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、林志彥於九十八年十月二十一日前二、三日在其位在新北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，受友人劉聰明（綽號「無牙」）所託，代為保管甲基安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克，總純質淨重一千七百九十八點八七公克），因而持有之。㈡、林志彥因積欠綽號「小瑞」者債務（賭債），乃基於轉讓具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於九十九年七月中旬某日，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店，將具有殺傷力之仿BERETTA廠九二FS 型半自動手槍之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈（口徑九釐米）四顆，交由張學文（未經許可，持有改造槍枝罪部分，已經第一審法院判處罪刑確定）代為轉交予「小瑞」以抵償部分債務，惟因「小瑞」不願接受，致林志彥轉讓上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈未遂等情。因而維持第一審論處林志彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂（想像競合犯未經許可，轉讓子彈未遂）罪刑之判決，駁回林志彥此二部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於林志彥所為㈠、關於持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上部分，併已敘明：此部分犯罪事實，業據林志彥供承不諱，復有其所持有之白色晶體五包扣案可佐，而上開白色晶體經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克，總純質淨重一千七百九十八點八七公克），有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書可憑，足認林志彥此部分之自白與事實相符，堪予採憑。㈡、關於轉讓具殺傷力改造槍枝未遂部分，亦已敘明：⒈林志彥坦承曾於九十九年四月、五月間，將一華山牌道具槍交予張學文，欲抵償部分職棒簽賭債務等情不諱。⒉林志彥確有為本件轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈未遂之犯行，已經張學文於歷次偵審程序中指述綦詳，核與周妍庭於偵查中、第一審法院所為證詞大致相符。且張學文於九十九年四月二十七日凌晨五時十三分許，以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號綽號「堅哥」之人通話，提及「至遠」或「志遠」（音譯，均與林志彥之名字發音相近）因欠債，說要拿「一支」來抵押等語，有通訊監察譯文可佐。而卷附林志彥傳送予張學文之簡訊內容，亦提及以槍枝抵償部分債務或供抵押擔保之事，林志彥復供承：伊於九十九年四月二十七日曾有傳送簡訊予張學文，提及其積欠賭債問題無誤。足見上開通訊監察譯文所載「至遠」或「志遠」即指林志彥，林志彥確有與張學文於簡訊中論及以槍枝抵償賭債或提供槍枝質押擔保之事無誤。⒊扣案槍、彈，經送刑事警察局鑑定結果，認該把槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係由仿BERETTA廠九二FS 型半自動手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈四顆，認均係口徑九釐米制式子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認均具有殺傷力，有該局鑑定書暨所附照片可稽。因認林志彥確有前揭持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上及轉讓具殺傷力改造槍枝未遂犯行。而以林志彥否認犯罪及其所為辯解，經綜合調查證據之結果，認均乃飾卸之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。林志彥關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓改造槍枝未遂部分之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第一審法院於一○○年三月十六日審理期日，提示扣案之甲基安非他命五包等物品，供林志彥辨認並表示意見，其當庭答稱：「沒有意見，在我住處扣案的東西都是我的」等語（見第一審卷第一二三頁正面）。原審因而維持第一審認定該五只外包裝袋屬於林志彥所有（即林志彥於受託保管後，另再附加之包裝）。上訴意旨否認扣案甲基安非他命之五只外包裝袋，係其所有之物云云，顯與卷內證據資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原審一○○年八月十六日審理筆錄記載當庭提示卷附林志彥所持用之行動電話通訊監察譯文予其辨認並表示意見（見原審卷第八十九頁背面）。並無上訴意旨所指未踐行調查證據程序之情形。㈢、原判決維持第一審認定林志彥轉讓改造槍枝未遂，已按轉讓改造槍枝既遂之法定刑度，依刑法第二十五條未遂減輕其刑，在理由內詳為說明（見原判決第二十二頁第二十五行至第二十六行）。上訴意旨任意指摘不適用法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決認第一審諭知沒收銷燬林志彥所持有之甲基安非他命五包，另沒收扣案之改造槍枝一支、制式子彈三顆，認事用法均無不當，而予維持，駁回林志彥在第二審之上訴，已說明綦詳（見原判決第二十三頁正面第十五行至背面第一行）。並另敘明如何維持第一審法院變更林志彥原被訴販賣第二級毒品罪之法條為持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上罪之法條，所憑之依據及認定之理由（見原判決第二十二頁第十四行至第十九行）。上訴意旨任意指稱判決理由不備云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原審維持第一審論處林志彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂（想像競合犯未經許可，轉讓子彈未遂）罪刑之判決，駁回林志彥此二部分在第二審之上訴，已在理由內逐一說明其論罪科刑之法條，並於論結欄引用刑事訴訟法第三百六十八條為依據，自無庸在論結欄重複贅載第一審判決已引用之論罪法條。上訴意旨持憑己見，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決事實欄未記載林志彥曾攜持扣案之槍、彈前去張學文住處，而於理由中雖有此部分之說明；但此過程與本件犯罪構成要件之事實無關，並不影響整個犯罪事實之認定，亦不得據為適法之第三審上訴理由。㈦、林志彥於九十八年十月二十一日四時二十分，固遭警同時查獲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用甲基安非他命，而該施用甲基安非他命部分，已經台灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一○二四一號判處罪刑確定，然本件被訴持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上部分，與已經判刑確定之施用甲基安非他命部分，因林志彥受劉聰明之託代為保管純質淨重一千七百九十八點八七公克甲基安非他命之犯意，與其自行施用第二級毒品之犯意顯然不同，兩者並無實質上或裁判上一罪之關係，則持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上部分，自非施用甲基安非他命部分判決確定效力所及，原判決已詳為說明。上訴意旨持憑己見而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、林志彥及其辯護人於原審僅質疑周妍庭於偵查中所為證詞之真實性，對於證據能力並無爭執。且周妍庭於偵查中，經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，另命具結後所為之證詞（見二二六五三號偵卷第一七三至一七七頁），具有證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得資為論罪科刑之證據。縱原判決就此未予說明，亦於判決之結果不生影響，不得據為上訴第三審之理由。㈨、張學文、周妍庭於偵查中作證時，均經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，另命朗讀結文並具結後方為證述（見二二六五三號偵卷第一六七至一七七頁），並無上訴意旨所指未命其等朗讀結文之情形。上訴意旨任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈩、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。林志彥於原審，並未請求傳訊「小瑞」，原審於準備程序期日、審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」

時，林志彥及其選任辯護人均稱「無」，有準備程序筆錄、審判筆錄可查（見原審卷第七十七頁背面、第九十一頁背面）。其待上訴本院後，任意指稱原審未傳喚「小瑞」云云，係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。、犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。本件起訴書記載林志彥在「張學文租屋處」，將槍、彈交予張學文以抵償賭債，原審因調查證據之結果，認定林志彥係在「自己住處附近」，將槍、彈交由張學文轉交予「小瑞」抵償賭債，原審之認定地點與起訴書之記載雖有不同，但在基本社會事實關係上，乃為相同之事，原判決已詳為說明。上訴意旨指稱有未受請求之事項，予以判決之違法云云，亦係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。、林志彥因職棒簽賭，積欠「小瑞」債務無法清償，乃於九十九年四月二十七日，於電話中及以簡訊方式，向張學文提議，以扣案之槍、彈抵債，經張學文詢問「小瑞」是否接受，但遭「小瑞」拒絕；其後林志彥仍無法清償賭債，遂於同年七月間某日，再度表明以扣案槍、彈抵債之意，並將扣案槍、彈交予張學文，委託其轉交予「小瑞」

抵債，又遭「小瑞」退回等情，業據張學文證述在卷，核與周妍庭所述大致相符。又林志彥於「九十九年四月二十七日」與張學文通話，經實施通訊監察，是上開林志彥於「九十九年四月二十七日」與張學文通聯之通訊監察譯文及簡訊內容，自得資為認定林志彥於「九十九年七月中旬」，委託張學文轉讓槍、彈予「小瑞」未遂之論據之一。原判決已敘明綦詳（見原判決第十一頁倒數第三行至第十六頁第二十三行）。上訴意旨持憑己意，對於原判決已說明之事項，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓改造槍枝未遂相關罪刑規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌林志彥之一切情狀，爰維持第一審對其所為之量刑，已詳為說明（見原判決第二十三頁第十五行至第二十四頁第一行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、轉讓改造槍枝未遂部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、轉讓第三級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條定有明文。林志彥因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定應視為全部上訴。惟原判決關於轉讓第三級毒品部分，係依毒品危害防制條例第八條第三項之規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其猶對此部分提起上訴，於法不合，應併予駁回。

貳、歐陽守晏部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人歐陽守晏上訴意旨略稱：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，原判決主文對歐陽守晏之未扣案行動電話，諭知沒收，同時諭知如全部或一部不能沒收時，「追徵其價額」或「以其財產抵償之」，要非適法。㈡、原判決對歐陽守晏諭知沒收未扣案之0000000000號行動電話（內含SIM 卡），惟歐陽守晏雖於第一審法院供稱曾持用過該行動電話，但使用時間忘記了等語，並未承認該門號電話係其所有。所有與持有乃屬不同之概念，焉能以歐陽守晏供稱曾持用使用即認該電話係其所有，原判決此部分之說明與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。原審未查證該門號行動電話之SIM 卡所有權歸屬，即遽予宣告沒收，亦有調查職責未盡之違法。㈢、依原判決之認定，歐陽守晏係於九十八年七月九日下午四時十分，在田峻傑住處，始與田峻傑就本件甲基安非他命買賣達成合意，則歐陽守晏於當日先前，與田峻傑通話時，販賣毒品行為尚未著手，僅處於預備階段，故該0000000000號行動電話並非本件供犯罪所用之物，乃原判決依毒品危害防制條例第十九條宣告沒收，有認定事實與判決主文矛盾之違法。㈣、倘田峻傑向歐陽守晏購買十七．五公克之甲基安非他命後，僅分別轉售予孫清源、陳怡君各○．二公克，則其剩餘之毒品應有十七．一公克，況田峻傑於電話中告知歐陽守晏其尚有二個八（即八．五公克）尚未賣出，若予計入，應剩餘二五．六公克，並非原判決所認定之九．九五七四公克，是原判決之認定與理由之說明不一，有認定事實與所採理由矛盾之違法。㈤、原判決以田峻傑於其被訴販賣第二級毒品案件之台灣板橋地方法院九十九年度訴字第四○一七號判決、台灣高等法院九十九年度上訴字第一九四七號判決及通訊監察書等證據，資為不利歐陽守晏之論據，卻未於審判程序提示前開證據使其辯認或告以要旨，侵害其訴訟防禦權，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、田峻傑於另案法院審理中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未經具結，並無證據能力，原判決遽行採為不利歐陽守晏之論據，顯有違反證據法則之違法。㈦、原判決理由先稱扣得田峻傑向歐陽守晏購得而販賣剩餘之甲基安非他命，復又稱扣案之甲基安非他命是田峻傑向歐陽守晏拿半兩販賣後剩餘，顯與事實記載不符，有判決理由矛盾之違法。㈧、田峻傑於偵查中，檢察官未命其朗讀結文，與刑事訴訟法第一百八十九條第二項規定不符，應認此部分供述未經合法具結，無證據能力，原判決遽採為不利歐陽守晏之論據，有適用法則不當之違法。㈨、第一審法院未向歐陽守晏朗讀田峻傑證述之筆錄或告知其證詞之要旨，並予詰問或對質之機會，不當剝奪歐陽守晏在場權、對質詰問權，所踐行之訴訟程序顯然違法，其因而取得田峻傑之證詞，係未經合法調查之證據，無證據能力，原判決遽予採用，有適用證據法則不當之違法。㈩、原判決僅引用田峻傑不利歐陽守晏之證詞，忽略卷附通訊監聽譯文、田峻傑遭查獲之所有甲基安非他命之數量及現金等證據，與田峻傑所稱以二萬五千元向歐陽守晏購買十七．五公克甲基安非他命之證詞不符，其採證有違論理法則。、田峻傑於警詢、偵查中之供詞反覆不一，原判決採用其前後矛盾之供述資為不利歐陽守晏之論據，有適用證據法則不當之違法。、卷附通訊監察譯文不足以佐證田峻傑於偵查中之證述確屬實情，原判決以前開通訊監聽譯文資為不利歐陽守晏之認定，顯有適用證據法則不當之違法。、原判決認定歐陽守晏販賣甲基安非他命予田峻傑一次，自與大量出售毒品賺取巨額價差者有別。原判決未依據刑法第六十六條規定遞減歐陽守晏之刑，有判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定歐陽守晏基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於九十八年七月九日下午二時四十二分許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打田峻傑所使用之0000000000號行動電話，向田峻傑兜售甲基安非他命，田峻傑則要求歐陽守晏至其位於新北市○○區○○街六十號五樓住處再談，嗣於同日下午四時十分許，歐陽守晏依約在田峻傑住處，以二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命十七．五公克予田峻傑以牟利，價金則待田峻傑轉售上開甲基安非他命後再行給付等情。因而撤銷第一審關於歐陽守晏販賣第二級毒品部分之判決，改判論處歐陽守晏販賣第二級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於歐陽守晏所為之辯解，併已敘明：⒈歐陽守晏坦承卷附0000000000號行動電話，於九十八年七月九日下午二時四十二分許、四時十分許之通訊監察譯文，係伊與田峻傑之對話內容無誤。⒉田峻傑於偵查中、第一審法院審理時，對於歐陽守晏上揭販賣甲基安非他命之犯行證述綦詳。⒊歐陽守晏於九十八年七月九日下午二時四十二分許、同日下午四時十分許，與田峻傑聯絡本件買賣甲基安非他命事宜，亦有其等持用之0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察譯文足佐。⒋田峻傑為警員查扣之白色晶體六包確屬甲基安非他命（驗餘淨重合計九．九五七四公克），有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可憑。因認歐陽守晏確有前揭販賣第二級毒品犯行。而以歐陽守晏否認犯罪及其所為辯解，經綜合調查證據之結果，認均乃飾卸之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。歐陽守晏上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，均並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」。歐陽守晏坦承於九十八年七月九日下午二時四十二分許、四時十分許，持用0000000000號行動電話，與田峻傑通話無誤，田峻傑亦明確證述歐陽守晏以上揭電話與伊聯繫買賣甲基安非他命，復有其等對話之通訊監察譯文足憑。歐陽守晏更於原審一○○年三月十六日審理期日供承該未扣案之0000000000號行動電話，是其以女友名義申請，該門號與機身（含SIM 卡）均係其所有（見原審五九二號卷第二六四頁背面）。原判決認定歐陽守晏持用上揭行動電話（含SIM 卡），作為其販賣甲基安非他命予田峻傑之聯絡器具，並依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收歐陽守晏之該未扣案行動電話，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，自屬有據。雖原判決緊接贅載「以其財產抵償之」字樣，有欠妥適；但因如日後執行，無法沒收歐陽守晏之該未扣案行動電話，且嗣後追徵其金錢價額亦不得結果時，即須以其財產抵償之。是原判決上開不當用語，對於全案情節與判決本旨並無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈡、原審依據歐陽守晏之供述，參酌田峻傑之證詞，佐以卷附通訊監察譯文、扣案證物及甲基安非他命鑑驗書，相互勾稽核考，認定歐陽守晏確有前揭販賣第二級毒品之犯行，已敘明綦詳，並非執田峻傑被訴販賣第二級毒品案件之台灣板橋地方法院九十九年度訴字第四○一七號判決、台灣高等法院九十九年度上訴字第一九四七號判決，資為認定歐陽守晏有上揭販賣第二級毒品犯行之證據，是縱原審未於審判程序提示田峻傑之前揭判決書供其辯認或告以要旨，亦無上訴意旨所稱有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。㈢、原判決乃引用田峻傑於本案偵查中及第一審法院一○○年二月九日審理期日，經合法踐行證人具結程序後所為之證詞（見二九○五七號偵卷第三一○頁至第三一二頁、第一審卷第一七八頁背面至第一八一頁背面），作為認定歐陽守晏本件販賣第二級毒品犯行之依憑（見原判決第十七頁第二行至第二十六行），且已於審理期日提示田峻傑之證詞並告以要旨（見原審卷第九一頁正面）。歐陽守晏於原審，並未請求與田峻傑對質，原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，歐陽守晏及其選任辯護人均稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第九十一頁背面）。是原審並無上訴意旨所指引述田峻傑於另案法院審理中或本案偵查中未經合法具結之指述，採為不利歐陽守晏之論據，或未告知其田峻傑證詞之要旨、抑或踐行訴訟程序違法、適用證據法則不當之情形。㈣、原判決已敘明歐陽守晏本件販賣第二級毒品犯行，次數僅一次，販賣對象僅一人，與多次大量出售賺取鉅額價差者，尚屬有別，有情輕法重堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑，並說明如何按照毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪法定刑度，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，再就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其之一切情狀，量處有期徒刑四年四月之刑（見原判決第二十三頁第八行至第十四行、第二十五頁第十八行至第二十三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於此部分之指陳，亦係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，乃對原判決明白論斷之事項再執陳詞為枝節之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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