臺灣高等法院100年度上訴字第1893號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1893號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林志彥

上訴人

即被告

歐陽守晏

共同選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第592號（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98 年度偵字第29057號、第30191號、第30218號、第32115號）、99 年度訴字第3376號（追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23875號、28217號），中華民國100年4月20日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志彥曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一○二四一號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於民國（下同）九十九年二月二十五日判決確定，嗣於九十九年七月十四日易科罰金執行完畢（本件有關林志彥於九十九年七月中旬轉讓槍彈部分犯行之犯罪時間，不能證明係在上開有期徒刑刑之執行完畢後所為，爰不認定為累犯）。林志彥猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有或轉讓。林志彥、歐陽守晏（綽號「阿樂」）均明知甲基安非他命非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣；另林志彥亦明知愷他命（Ketamine）業經毒品危害防制條例列為第三級毒品，依法不得轉讓，其二人竟分別為下列犯行：

㈠林志彥因積欠張學文之兄張學堅之成年男性友人，綽號「小瑞」者債務（起訴書略為林志彥積欠張學文等人賭債），乃基於轉讓具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於九十九年七月中旬某日，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店（起訴書誤為在新北市土城區張學文住處），將具有殺傷力之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈（口徑九釐米）四顆，交由張學文代為轉交予「小瑞」以抵償部分債務（起訴書誤為交予張學文），而張學文亦明知林志彥所欲轉讓予「小瑞」之上開槍彈均具殺傷力，竟仍予收受，惟嗣因「小瑞」不願接受上開槍彈折抵林志彥之部分債務，致林志彥轉讓上開槍彈不遂，其後即由張學文持有上開槍彈，並將之藏放在新北市○○區○○街二一號後方停車場。嗣張學文於九十九年八月十六日晚上九時二十分許，在新北市○○區○○路二段一八五號前因另涉毒品危害防制條例案件為警查獲，張學文於上開持有槍彈犯行未被有偵查權限之機關或公務員發覺前，主動向警員坦承持有上開槍彈犯行，並帶同警方至上址停車場內起出上開槍彈並報繳而接受裁判，暨供出上開槍彈來源而偵悉上情（張學文持有改造手槍部分，業經原審判處有期徒刑1年，併科罰金新台幣2萬元確定）。

㈡林志彥於九十八年十月二十一日前二、三日在其位在新北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，受友人劉聰明（綽號「無牙」）所託，代為保管甲基安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克，總純質淨重一千七百九十八點八七公克），因而持有上開第二級毒品。

㈢林志彥另於九十八年八月二十七日下午三時三十六分許，先以其所有門號0000000000號行動電話與彭緯玲（原名彭思蓉）聯繫，得知彭緯玲有施用第三級毒品愷他命之需求後，基於轉讓第三級毒品之犯意，於同日下午四時二十九分許，在新北市板橋區板橋高中附近某處，無償提供重量不詳之第三級毒品愷他命予彭緯玲施用，而轉讓之。

㈣歐陽守晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十八年七月九日下午二時四十二分許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打田峻傑所使用之門號0000000000號行動電話，向田峻傑兜售甲基安非他命，田峻傑則要求歐陽守晏至其住處再談，嗣於同日下午四時十分許，歐陽守晏抵新北市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處樓下後，以其所有之上開0000000000號行動電話撥打田峻傑所使用之門號0000000000號行動電話，向田峻傑表示其已抵達，遂至田峻傑上開住處，以新臺幣（下同）二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命十七點五公克予田峻傑以牟利，價金則待田峻傑出售上開甲基安非他命後再行給付。

二、嗣經警於九十八年七月九日下午六時五十分許，在新北市○○區○○街五八號前查獲田峻傑，並扣得田峻傑向歐陽守晏購得而販賣剩餘之甲基安非他命六包（毛重十一點二公克，驗餘淨重合計九點九五七四公克），依田峻傑之供述及因警方監聽林志彥、歐陽守晏前揭行動電話門號而於九十八年十月二十一日凌晨四時二十分許在林志彥前開住處經林志彥、歐陽守晏同意執行搜索，扣得林志彥持有之第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克）、第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重○公克）、NOKI A牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚），及在歐陽守晏所駕駛停放在該址之車牌號碼T五─二八三八號自用小客車內，扣得第二級毒品甲基安非他命六包（驗餘淨重合計七點二九公克）、嗣於同日清晨六時二十五分許在桃園縣龜山鄉○○路三三巷六號四樓之六歐陽守晏住處扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三點一八公克）始查獲上情。

三、案經張學文自首、新北市政府警察局、臺北市政府警察局大同分局及海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、被告林志彥之辯護人主張：毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，最高法院有九十九年度台上字第四二八號、九十八年度台上字第四八五七號判決意旨分別可資參照。再被告所犯施用毒品與意圖販賣而持有毒品兩案，其所犯法條各殊，但其非法持有毒品之基本社會事實則一，且兩案被查獲之時間、地點、扣案證物、移送單位亦屬相同，則上開兩案是否具有同一性，而有一事不再理原則之適用，原審未為深入調查細心推求，並為必要之說明，徒以檢察官所指前後之罪名不同，且以上訴人已染有毒癮，上開毒品，數量不少，價值不菲，復有扣案之電子秤及研磨機，上開毒品顯非供一己之施用，逕認非屬同一案件，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。最高法院分別著有九十八年度台上字第三七０號、九十五年度台上字第一三一三號判決可資參照。本件被告林志彥於九十八年十月二十一日持有第二級毒品甲基安非他命，總純質淨重一千七百九十八點八七公克之犯罪事實，業經臺灣板橋地方法院以九十八年度簡字第一０二四一號判決確定在案，且前開判決理由略稱，被告施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有上開第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，並於主文宣告沒收銷燬上開扣案甲基安非他命。顯認被告所持有之上開扣案第二級毒品甲基安非他命係單純供其施用第二級毒品所用。是上開判決已就本件林志彥持有扣案甲基安非他命行為予以裁判，本案顯然有一事不再理原則之適用，就林志彥持有扣案甲基安非他命之部分，應諭知免訴判決云云。惟查：

㈠被告林志彥於歷次偵、審程序中均供稱：扣案甲基安非他命係劉聰明（綽號「無牙」）於查獲前二、三天拿到伊位在新北市○○區○○路二段三○三號一樓之七租屋處，說要寄放在伊這裏，過幾天會與伊聯絡取回，如果伊要施用也可以自行取用，並交待這些甲基安非他命價值不少，要顧好，伊因為自己要施用，才將上開甲基安非他命分裝成小袋等語在卷（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第二十一頁、二十二頁、原審九十八年度聲羈字第七一四號卷第四頁、九十八年度偵聲字第五五七號卷第四頁、原審九十九年度訴字第五九二號卷第一０三頁背面），是被告林志彥係因受友人劉聰明所託代為保管上開甲基安非他命，而單純持有第二級毒品與施用甲基安非他命而持有第二級毒品，乃不同之犯罪型態，其施用第二級毒品之犯行縱經判刑確定，其既判力當不及於本案之單純持有第二級毒品之犯行。

㈡依上所述，可知被告林志彥持有本案上開甲基安非他命之犯意非為供已施用，僅委託人表示，於寄放期間，可供其無償施用，故被告施用扣案之甲基安非他命僅係代「無牙」保管上開物品之代價，而林志彥於原審審理時供承，一天約施用

一、二公克就夠了（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第二六五頁），是依扣案毒品之數量及委託人之真意，扣案驗餘淨重達一千八百五十四點一公克之甲基安非他命，自不可能全部供被告林志彥施用，自無從謂被告林志彥持有扣案甲基安非他命均係為供其施用，從而臺灣板橋地方法院九十八年度簡字第一０二四一號判決，謂被告林志彥施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有上開第二級毒品，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪之持有行為，應僅限已為其施用之部分，而不及於全部扣案物品。再毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。最高法院著有九十八年度台上字第一０三０號判決可參，而本件扣案毒品確與被告施用毒品有關聯，是前開判決就扣案第二級毒品為沒收銷燬之諭知，尚無違誤，惟其疏未審酌被告警詢時有關持有原因之供述，於理由內將被告上開持有全部甲基安非他命之行為為錯誤之論述，尚難拘束本院之認定，是本院就被告持有扣案驗餘淨重一千八百五十四點一公克甲基安非他命之持有第二級毒品犯行，仍可為實體判決，辯護人主張被告林志彥上開持有毒品行為應為前案既判力所及，尚有誤解。

二、被告林志彥之辯護人主張：「犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。」最高法院著有九十四年台上字第一三七九號判決可參。本件檢察官起訴書係認，被告林志彥在台北縣土城市○○街二十一號十樓之一，張學文租屋處，將上開槍彈交與張學文用以抵償賭債…，與原判決所認定：被告林志彥於九十九年七月間，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店，將上開有殺傷力之槍彈，交由張學文代為轉交予小瑞」之犯罪事實，非僅犯罪之地點不同，且轉讓對象亦非同一，顯屬訴外裁判云云。惟查：起訴書所載犯罪事實為何，應以可得特定即可，法院為事實認定時，尚非不得依卷內與調查所得證據稍加變更，自難認經稍加變更之事實未據起訴。查，本件起訴書係載「因林志彥積欠張學文等人賭債，遂於後述為警查獲日前約一、二個月前之某日晚間，在台北縣土城市○○街二十一號十樓之一，張學文租屋處，將上開槍彈交予張學文用以抵償賭債。…嗣張學文於九十九年八月十六日為警查獲」，與本院認定之「林志彥因積欠張學文之兄之成年男性友人『小瑞』債務，於九十九年七月中旬間某日，在新北市○○區○○路林志彥住處附近之麥當勞速食店，將扣案槍彈，交由張學文代為轉交予『小瑞』以抵償部分債務」之犯罪事實，與起訴書所載事實相較，均係為林志彥積欠與張學文有關之人債務，於九十九年六、七月間，以扣案槍彈為抵債，涉犯轉讓具殺傷力槍彈罪，且所憑者均為被告林志彥之供述、證人張學文、周妍庭之證述、同案被告張學文所使用0000000000號行動電話之通訊監察紀錄，是本院認定之被告林志彥轉讓扣案槍彈之犯行，與檢察官起訴之事實，雖情節稍有不同，惟客觀上仍屬同一事件，辯護人以本院因細節之認定，與起訴書有間，即認二者非同一事件，尚有誤解。

三、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟法第一百五十六條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院著有九十七年度台上字第四九二二號、九十八年台上字第一九七一號判決意旨可參）。查卷附張學文持有之0000000000號、0000000000號行動電話、林志彥持有之0000000000號行動電話、田峻傑持有之0000000000及歐陽守晏持有之0000000000號行動電話之通訊監察，分係依臺灣士林地方院九十九年三月三十一日，九九聲監字第一八二號通訊監察書而執行，執行期間自九十九年四月二日十時起，至同年月三十日十時止、臺灣板橋地方法院九十八年六月九日，九八聲監字第五二九號通訊監察書而執行，執行期間自九十八年六月十日十時起，至同年七月九日十時止、臺灣板橋地方法院九十八年八月二十五日，九八聲監字第八０八號通訊監察書而執行，執行期間自九十八年八月二十七日十時起，至同年九月二十五日十時止、臺灣板橋地方法院九十八年七月六日，九八聲監字第六四０號通訊監察書而執行，執行期間自九十八年七月九日十時起，至同年八月七日十時止，有上開通訊監察書附卷可稽（見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一八二頁、一八三頁、九十八年度偵字第三０一九一號卷第六頁正背面、九十八年度偵字第三二一一五號卷第二、三頁、九十八年度偵字第三０一九一號卷第五頁正背面），核均屬合法之通訊監察，且為被告及其辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證據之情事。且經各該受通訊監察及通話之相對人通於原審審理時確認在卷，本院所引用之上開通訊監察內容為渠與證人等之通話無誤，自有證據能力。

四、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函釋）。而內政部警政署刑事警察局，就「毒品種類成分之鑑定」、「槍彈有無殺傷力之鑑定」，為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局之毒品、槍彈之鑑定書，雖係由警委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院九十五年度台上字第六六四八號判決意旨參照)。

五、證人張學文、田峻傑於檢察官訊問時具結所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查上開證人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。況且，原審審理中證人張學文、田峻傑業經傳喚到庭，給予行使詰問、對質而得就其於檢察官偵查中所為證述加以檢驗之機會，是辯護人主張上開二證人於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，即屬無據。

六、末按本件認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），除上開部分外經審酌者外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，除辯護人對被告以外之人警詢筆錄表示沒有證據能力外，餘均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。而扣案物品均係警合法搜索扣押而得，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告林志彥就持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十公克以上、轉讓第三級毒品犯行，迭於檢察官偵查時及原審審理中供承不諱（見九十八年度偵字第二九○五七號第二五六頁、第二五七頁、九十八年度偵字第三二一一五號卷第五頁背面、第七十九頁、原審九十八年度聲羈字第七一四號卷第四頁、九十八年度偵聲字第五五七號卷第四頁、原審九十九年度訴字第五九二號卷第一０三頁背面、第一０四頁），核與證人彭緯玲於檢察官偵訊時具結證述情節大致相符（見九十八年度偵字第三二一一五號卷第七十四頁至第七十五頁），且有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文一份在卷可查（見九十八年度偵字第三二一一五號偵查卷第十五頁），及被告林志彥所持有之第二級毒品甲基安非他命五包、被告林志彥所有供本件轉讓第三級毒品聯繫之用之NOKIA牌行動電話一具（含門號0000000000號SIM卡一枚）扣案資為佐證。又上開扣案白色晶體經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分（驗前總純質淨重一千七百九十八點八七公克，驗餘淨重合計一千八百五十四點一公克），亦有內政部警政署刑事警察局九十八年十一月九日刑鑑字第○九八○一五一六一八號鑑定書一紙在卷足憑（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三四八頁），足認被告林志彥此部分之自白與事實相符，堪予採憑。雖公訴意旨認被告林志彥持有扣案甲基安非他命，所為係犯販賣第二級毒品罪嫌云云，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決參照）。經查，被告林志彥自始堅詞否認販入扣案之甲基安非他命，且於歷次警、偵訊及原審審理中均供稱：扣案甲基安非他命係友人劉聰明（綽號「無牙」）於查獲前二、三天前所寄放等語，又證人張學文、李嚴國於檢察官偵訊中僅證稱：被告林志彥係被告歐陽守晏之毒品上游，惟均未述及被告林志彥販入前揭甲基安非他命之事實（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三０七頁、第三五七頁、第三五八頁），除此之外，尚難僅以扣案甲基安非他命數量高達驗餘淨重一千八百五十四點一公克，及被告林志彥所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文中未見其與劉聰明以電話聯繫之情，即認被告林志彥所辯不足採信，逕予推認被告林志彥基於營利之意圖購入上開甲基安非他命。是於欠缺其他積極事證足以證明之情形下，自難遽為不利被告林志彥之認定。

二、訊據被告林志彥固坦承，曾於九十九年四月、五月間，將一華山牌道具槍交予被告張學文，欲抵償部分職棒簽賭債務等情不諱，惟矢口否認有何轉讓具殺傷力槍彈犯行，辯稱：本件扣案槍、彈並非伊交付被告張學文云云。惟查：

㈠關於事實欄一、㈠所載，被告林志彥轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈未遂，及同案經判決確定之被告張學文持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之事實，業據張學文於歷次偵審程序中供述綦詳（見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一八一頁、原審九十九年度訴字第三三七六號卷第五十四頁背面），復於原審審理中以證人身分具結證稱：被告林志彥積欠其兄之友人「小瑞」職棒簽賭金七、八十萬元，已經還了部分債務，欲以槍枝再抵償二、三十萬元債務，嗣林志彥將槍枝拿到我位在金安街的住處停車場給我看，我看的時侯就是扣案手槍，我看過後叫林志彥先將槍枝帶回去，我要先詢問「小瑞」是否接受，林志彥當時說是制式的，我看覺得不是制式的，我回去後就跟我朋友講是菲律賓製的，但我不確定是否制式手槍。我要先詢問「小瑞」是否接受，其後林志彥於九十九年七月中旬某日，在林志彥住處附近的麥當勞速食店，再次攜帶上開槍枝及四顆子彈交付予我，拿手槍回去後，我朋友「小瑞」就打電話說不要了，連看都沒看，即表示不願接受該槍抵銷債務，我遂將上開槍彈丟在停車場；林志彥當初簽職棒的時侯是跟我哥哥簽的，他是透過我認識我哥哥的，所以他透過我還錢，林志彥不是欠我錢，是欠我哥哥朋友「小瑞」的錢。所以槍彈能否抵債不是我可以決定的，只有「小瑞」才能決定等語明確（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第一六一頁背面至第一六四頁背面）。另證人周妍庭於偵查中結證稱：林志彥有持有槍枝，不但跟我講過，我也有看過，大概在九十九年七月左右，他曾經因欠債問題要拿槍到金安街住處抵押，他說有錢就會贖回去，說那把是制式的。欠債是欠我男友張學文他哥哥職棒簽賭的錢，本來欠七十幾萬，張學文有先幫他還他哥哥二十幾萬，所以只剩五十幾萬，所以後來林志彥就拿槍來抵。剛開始林志彥欠債時就說要拿槍來抵，後來我確定槍押在我們這邊時就是七月，林志彥是拿到金安街住處，當時有我及張學文、林志彥在場，林志彥走了之後，我也曾在住處看過槍，後來張學文知道我不喜歡家裡放槍枝，後來就不知道張學文將槍枝拿到哪裡，林志彥是九十九年三、四月開始職棒簽賭欠錢等語（見九十九年度偵字第二二六五三號偵查卷第一七四頁）；於原審審理時結證稱：我曾於九十九年下半年某時，在新北市○○區○○街住處看過本件扣案槍枝，是我上廁所開門的時侯看到，林志彥到時侯，應該是張學文去開門的，我要上廁所時離開房間，看到他已經在客廳，槍也已經在桌上，沒多久被告林志彥、張學文就出去了，他們回來的時侯，說他們只是在地下室。我看到的時侯，被告張學文不知道我有看到槍，我是有看到他們把槍拿出來，我知道那天林志彥是要把槍拿給張學文欲供職棒簽賭債務抵押之用等語在卷（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第二五八頁背面至第二六０頁）。參以被告張學文之兄名為張學堅，此經證人周妍庭於檢察官偵訊時具結證述在卷（見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一七四頁），且被告張學文於九十九年四月二十七日凌晨五時十三分許，以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號綽號「堅哥」之人通話，提及被告張學文要先替「至遠」（音譯）拿二十給「堅哥」，還差三十部分，「至遠」說要拿「一支」押在那裏等語，及於同日上午七時十四分許發送簡訊至「志遠」所使用之門號0000000000號行動電話，內容為：「剛剛不是才講好的，先拿二十再加押東西，現在又跟我說這樣…我都已經跟人家談了，我也先給十萬，人家也答應了，我看還是照我們講的去做，至於你朋友那邊，我會幫你想辦法，可以嗎」等情，有通訊監察譯文在卷為佐（見九十九年度偵字第二三八七五號偵查卷第五十三頁），且經被告林志彥於原審審理中供承：伊於九十九年四月二十七日曾與被告張學文傳送上開簡訊、「（問：「九十九年四月二十七日簡訊中所提的二十萬是否張學文拿出來的？」）當時是說我能湊多少算多少，其他的張學文幫忙湊看能給他哥哥的朋友多少錢。」等語（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第一六五頁面），足見上開譯文所載「志遠」之人即被告林「志彥」，其與被告張學文於前揭傳送簡訊時，確有論及以槍枝抵償部分債務或供抵押擔保之事無誤。另本件扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈四顆，認均係口徑九釐米制式子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認均具有殺傷力，有該局九十九年十月十四日刑鑑字第○九九○一二九○三○號鑑定書一件暨所附槍彈照片九幀附卷可稽（見九十九年度偵字第二三八七五號卷第一一一頁至第一一二頁）。綜觀證人張學文前揭供述及證言前後互符一致，且與證人周妍庭證述情節及上開通訊監察譯文內容俱屬相符，憑信性甚高，應值採憑。此外，一般不具殺傷力之玩具槍、道具槍在市面上可輕易購得，與可發射子彈具有殺傷力之改造手槍外型、材質、構造、功能各節均相距甚遠，價值上自不能相提併論，此為眾所皆知之事，更遑論以道具槍用以抵償數十萬元之債務或供作債務擔保，是以被告林志彥一再辯稱：於上開簡訊後交付道具槍予被告張學文，該道具槍有二萬元之價值足以抵償部分債務、伊所交付的並非本件扣案之具有殺傷力之改造手槍云云，顯悖常情，殊難採為有利被告林志彥之認定。

㈡本院審理時，辯護人為被告林志彥辯稱：證人張學文供稱，林志彥將槍枝拿到伊位在金安街之住處停車場給伊看，伊看過後叫林志彥先將槍枝帶回去等語，依其所供，當日並未將槍枝帶回其住處，此與證人周妍庭所證：被告林志彥於九十九年七月左右，拿槍到伊與被告張學文位在新北市○○區○○街之住處，欲供職棒簽賭債務之抵押品等情不符，且上開通話及簡訊均係99年4月27日所為，如何佐證原判決所認定，被告林志彥於99年7月中轉讓槍枝之犯罪事實。再證人即共同被告張學文供稱，扣案之槍彈係林志彥於99年7月中旬所交付，用以折抵林志彥積欠張學文友人「小瑞」之欠款，嗣因張學文友人「小瑞」並未同意，是應將扣案槍彈返還林志彥，惟因當時林志彥的手機不開機，不好找人，我找他很久都找不到，林志彥電話不接，又常常換電話，以致於我沒有辦法將槍枝交還給林志彥，故將扣案之槍彈丟在停車場云云，惟張學文與林志彥於99年7月16日、7月19日、7月22 日、8月5日、8月6日、8月13日、8月14日均有通話之事實，是張學文前開所證與監聽譯文之內容不符，顯屬無憑，不得資為被告林志彥轉讓槍枝未遂之證據云云。惟查：

⒈按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有分別有最高法院八十一年臺上字第五三０三號、八十二年臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年臺上字第三九九八號判決可參。

⒉證人張學友於99年9月6日偵查中因檢察官告以：林志彥說在你土城租屋處起獲的槍枝不是他的，有無意見，張學文遂具結證稱：不可能，只有那一支，這是他的脫罪之詞，這枝槍本來是要賣我的…這件事可問我女友周妍庭，他也知道等語（見九十九年度偵字第二二六五三號卷第一六八、一六九頁），檢察官遂於同年月八日自臺北女子看守所附設勒戒所提訊證人周妍庭，渠證稱：林志彥確有於九十九年七月間持扣案槍枝抵賭債情事，已如前述，證人周妍庭既係於觀察勒戒中經檢察官提訊，自無可能與張學文串證，林志彥有上開持槍抵債情事，應無疑問。再依證人張學文、周妍庭之證述及通訊監察譯文、簡訊可知，被告林志彥提議以扣案槍彈抵債係九十九年四月間之事，惟林志彥遲至七月間某日始將扣案槍彈交予同案被告張學文，上開通訊監察譯文、簡訊自得為被告林志彥於九十九年七月間某日，實際為轉讓槍枝行為之佐證，另證人周妍庭已原審辯護人質以：「為何張學文在偵查中稱並非拿到住處，且張學文與林志彥均稱你不在場？」，證人周妍庭答以：「當時張學文以為我沒有看到，是拿到住處地下室沒錯，我說的地下室是停車場，他們講的則是地下室」等情（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第二五八頁背面、第二五九頁），是辯護人謂證人張學文、周妍庭證述相左云云，尚有誤會。再被告林志彥與張學文固於九十九年七月間至八月間均有通聯，縱無證人張學文所謂不能聯絡之情，惟證人張學文於被告林志彥交付扣案槍彈後，雖因「小瑞」不願接受，致被告林志彥轉讓槍枝行為僅止於未遂，惟證人張學文縱有機會將槍枝返還被告林志彥卻遲不交還，亦可能係因一己之私，想延長持有槍枝時間，而託詞無法與被告林志彥聯絡而未返還，自難僅以嗣後二人有通聯，即認證人張學文受被告林志彥之託轉讓扣案槍彈之證述不可採。再佐以證人張學文係自行供出持有槍彈，自首上開犯行，警察始行比對監聽譯文為佐等情，已經證人張學文、吳政益證述在卷，益認證人張學文無誣指被告林志彥之動機，所證扣案槍彈係林志彥提供抵債之用等語為事實。

三、被告歐陽守晏固坦承，伊綽號為「阿樂」，卷附行動電話門號0000000000號通聯譯文，係伊以該門號之行動電話與他人之對話，且於九十八年七月九日下午二時四十二分許、四時十分許分別以上開門號，與田峻傑所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日通話後前往新北市○○區○○街六十號五樓田峻傑住處等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予田峻傑之犯行，辯稱：伊於九十八年七月九日與田峻傑通話後，帶毒品至田峻傑住處與田峻傑一起施用，並無販賣情事云云。惟查：

㈠證人田峻傑於檢察官偵查中，經檢察官提示監聽譯文供其閱覽後具結證稱：九十八年七月九日下午四時十分與被告歐陽守晏通聯後，被告歐陽守晏拿甲基安非他命至我位在新北市○○區○○街六十號五樓住處，伊向歐陽守晏拿半兩即十七點五公克的甲基安非他命，歐陽守晏賣我二萬五千元等語（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三一０頁），復於原審審理中結證稱：我前於檢察官訊問時具結證述內容均正確，九十八年七月九日下午二時四十二分、四時十分許被告歐陽守晏以門號0000000000號行動電話，先後撥打我所使用門號0000000000號行動電話，二通電話均在談論甲基安非他命，電話中未提到甲基安非他命之數量、價額，是因為二人當時都知道意思，故未明說，詳細內容是見面後再談，被告歐陽守晏都是自己先出錢去買毒品回來後，再向我報一個價錢，問我要不要、要多少，等我將毒品賣出後，再付錢給被告歐陽守晏，這樣應該不算合買；被告歐陽守晏跟我說多少錢，我就給歐陽守晏多少錢，我不知道是否為歐陽守晏的進價；我不是幫歐陽守晏賣毒品，是歐陽守晏說多少錢，等我將毒品賣了之後把歐陽守晏要的金額給歐陽守晏，當天我有向被告歐陽守晏拿到甲基安非他命十七點五公克，歐陽守晏到我住處後與我談定價格是二萬五千元，但我尚未付錢給歐陽守晏，嗣於同日下午六時許在新北市○○區○○街前即為警查獲，遭查扣的甲基安非他命都是向被告歐陽守晏拿的，經我販賣部分後所剩餘等語在卷（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第一七八頁背面至第一八一頁背面），核其前後證述內容大致相符。

㈡有關本次甲基安非他命交易，被告歐陽守晏與證人田峻傑間之通訊監察譯文內容如下（見九十八年度偵字第三○一九一號卷第四十六頁）：

⒈九十八年七月九日下午二時四十二分五秒，被告歐陽守晏以0000000000號行動電話（下稱Ａ）撥打證人田峻傑（綽號「小黑」）門號0000000000號行動電話（下稱Ｂ）：Ａ：你在幹嘛，…Ｂ：我還有兩個八一還沒撥出。Ａ：我有拿到一批很漂亮的，我不想放在我身上，你要嗎？Ｂ：你來我家再講啦！Ａ：好。

⒉同日下午四時十分四十四秒，被告歐陽守晏以0000000000號行動電話，撥打證人田峻傑（綽號「小黑」）門號0000000000號行動電話：Ａ：你要下來還是我上去，我到了。Ｂ：你不是要來。Ａ：只有你在家嗎。Ｂ：對，我一個人。Ａ：現在會拖吊嗎？Ｂ：應該不會啦。等語相吻合，證人田峻傑所證信而有徵，足堪憑信。此外，證人田峻傑於同日為警查扣之甲基安非他命六包確屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克）一節，亦經本院以九十九年度上訴字第一九四七號刑事判決認定無誤。被告歐陽守晏所辯：九十八年七月九日與證人田峻傑通話後，係至證人田峻傑住處一同施用毒品，並未販賣第二級毒品甲基安非他命予田峻傑云云，顯屬臨訟飾卸之詞，委無足取。

㈢按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告歐陽守晏為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，衡諸被告歐陽守晏與證人田峻傑並無深交，倘無利可圖，自無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交毒品至交易處所之可能。參以被告歐陽守晏於卷附監聽譯文中忌明言毒品，僅以「一批很漂亮的」等隱晦語句談論毒品交易事項，且交易細節均待與買家即證人田峻傑見面後始詳談，以規避查緝，又僅告知買家毒品售價，而未揭露進價，已經證人田峻傑證述如上，足徵被告歐陽守晏為上開毒品交易，從中賺取買賣差價牟利，具有營利之意圖至為灼然。

㈣本院審理時，辯護人為被告歐陽志晏辯稱：證人田峻傑於警詢時供稱係以一萬七千元向被告歐陽守晏購買十七點五公克與偵審時所證以二萬五千元購買之情已有不同；再依監聽譯文所示，田峻傑與歐陽守晏通話當時，田峻傑尚持有兩個八一即八點五公克之甲基安非他命尚未賣出，而其遭警查獲之毒品重量相當於二個「八一」，並有一萬四千八百元之販賣所得，是倘其所述當日另有以二萬五千元向歐陽守晏購買十七點五公克甲基安非他命之證詞屬實，則其於向被告歐陽守晏購買後至同日被查獲前，必已將當日所購十七點五公克售罄，且販賣所得價金必高於二萬五千元，惟僅扣得一萬四千八百元，顯與常情不符。證人田峻傑之證述與監聽譯文不相符合，自難為被告歐陽守晏販賣安非他命之證據。惟查：

⒈證人田峻傑於原審審理時已證稱：警詢時稱被告歐陽守宴賣我一萬七千元，可能精神不好有在退藥，應係偵查時所稱之二萬五千元為正確等語（見原審九十九年度訴字第五九二號第一八二頁），自難謂證人田峻傑於警詢所述購買價錢與偵審不同，而認其向被告歐陽守晏購買第二級毒品之證述為偽，合先敘明。再證人田峻傑係於九十八年七月九日下午六時五十分許在新北市○○區○○街五八號前為警查獲，並扣得田峻傑向歐陽守晏購得而販賣剩餘之甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克）、現金一萬四千八百元，固屬事實，且渠於原審審理時證稱：扣案的安非他命都是被查獲當天跟「阿樂」（即被告歐陽守晏）拿的，但是我自己分裝的。被告當天一共拿半兩十七點五公克安非他命給我，我已經賣出去一部分，扣案的現金一萬四千八百元就是販賣二個八一所得，扣案的安非他命是我販賣後剩餘。扣案毒品編號一相當於二個「八一」，我所有的安非他命都被警方查扣（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第一八一頁）。惟查，田峻傑於九十八年七月九日下午四時十分許取得被告歐陽守晏交付之十七點五公克甲基安非他命後，僅於同日下午四時十七分許，在田峻傑住處樓下以五百元之價格，販賣毛重零點二公克之甲基安非他命予孫清源、於同日下午五時五分，在陳怡君位於新北市○○區○○路住處，以一千元之價格，販賣毛重零點二公克之甲基安非他命予陳怡君，陳怡君尚未給付一千元價款之事實，業據田峻傑於其被訴販賣第二級甲基安非他命案件中承坦在卷，而扣案一萬四千八百元亦經認定非田峻傑販賣毒品所得而未予沒收，有臺灣板橋地方法院九十九年度訴字第四０一七號判決在卷可稽，並經本院九十九年度上訴字第一九四七號判決認定在卷，是證人田峻傑於原審所證，扣案現金一萬四千八百元就是販賣二個八一所得，扣案的安非他命是我向被告拿半兩十七點五公克安非他命販賣後剩餘，相當於二個「八一」，我所有的安非他命都被警方查扣云云，顯與事實不符。辯護人上開辯護意旨，以證人田峻傑自被告歐陽守晏交付十七點五公克甲基安非他命後，即將家中全部甲基安非他命攜出販賣，且均即時銀貨兩訖為推論基礎，顯屬無據，自難據為被告歐陽守晏有利之認定。

⒉監聽譯文所示通話內容，係二人以隱晦不明之話語為交易，固無從自監聽譯文得出證人田峻傑所證，九十八年七月九日下午四時十分許，在渠住處以二萬五千元之價格，向被告歐陽守晏購買十七點五公克甲基安非他命之事實，惟已足證明被告歐陽守宴於該時有至證人田峻傑住處，至二人在該處所為何事，本即應由證人田峻傑為補充，而證人田峻傑就上開向歐陽守晏購買甲基安非命之事實於偵查、原審審理時已證述明確，且於原審審理時明白表示，非與被告歐陽守晏合資，且就二人間之交易方式證述綦詳，益證二人有交易之事實，辯護人所辯，監聽譯文、扣案毒品數量、金錢與證人田峻傑之證述不符云云，係基於無據之推論，尚難採取。

四、綜上所述，本件事證明確，被告林志彥、歐陽守晏前開犯行均堪認定，應予依法論科。

五、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。又九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。查總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令修正公布毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條之條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第三日即九十八年五月二十二日發生效力，是本件有關被告林志彥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，尚不生行為後法律有變更而有新舊法比較之問題，應逕行適用修正後毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

六、核被告林志彥所為，交付槍彈抵債部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第二項之未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例第十二條第五項、第二項之未經許可轉讓具有殺傷力之子彈未遂罪、持有第二級毒品部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪（公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品，容有未洽，業如前述，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，爰依法變更起訴法條）、轉讓第三級毒品供人施用，係犯同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪；被告歐陽守晏所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告歐陽守晏持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告林志彥已將槍彈交付被告張學文欲轉交「小瑞」抵債，顯已著手於轉讓前揭槍彈之行為，惟因「小瑞」未予接受而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。另被告林志彥以一交付行為同時觸犯未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及未經許可轉讓具有殺傷力之子彈未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重論以未經許可轉讓具有殺傷力之改造槍枝未遂罪槍枝罪。被告林志彥轉讓前開槍彈前，持有槍彈之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告林志彥所為上開罪行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告林志彥雖有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，惟乏積極事證足以證明被告林志彥前揭轉讓槍彈犯行之犯罪時間係在九十九年七月十四日後所為，應為有利被告林志彥之認定，認為此部分尚不構成累犯。此外，被告林志彥就前開轉讓第三級毒品犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。另被告歐陽守晏販賣第二級毒品，於本案中經認定有罪之次數僅一次，販賣對象僅一人，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。

七、上訴駁回部分：原審就被告林志彥持有第二級毒品部分，因適用毒品危害防制條例第第十一條第四項，轉讓具殺傷力槍彈未遂部分、因適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第二項，審酌被告林志彥固坦承持有之第二級毒品甲基安非他命，惟其持有之甲基安非他命純質總淨重高達一千七百九十八點八七公克，數量甚鉅，再槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會治安至鉅，而為國法懸為厲禁，被告林志彥猶未經許可將持有之槍枝、子彈用以抵債，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，再衡以被告林志彥始終否認轉讓槍彈犯行，未見悔意之犯後態度、所轉讓槍枝、子彈之數量，且未達既遂程度，暨被告林志彥此部分犯罪之動機、目的、手段、可得利益等一切情狀，分別就其持有第二級毒品部分，量處有期徒刑三年十月、轉讓槍彈未遂部分，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣五萬元，扣案第二級毒品甲基安非他命、具殺傷力之槍彈於各該犯行項下沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告林志彥上訴主張，持有毒品部分業經判決確定、否認轉讓槍彈犯行，均無理由，此部分上訴應予駁回。

八、撤銷改判部分：

㈠原審就被告林志彥轉讓第三級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟：量刑固係原審依職權審酌之事，惟刑之量定，應使罪刑相當，若有明顯過重或過輕者均非所宜。按「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第八條第一、二、三項定有明文。是轉讓毒品依毒品種類之不同而有不同法定刑度，而轉讓毒品犯行亦因是否有償、轉讓之數量、人數若干，於量刑上應有不同之考量，原審就被告林志彥轉讓第三級毒品犯行，量處有期徒刑一年八月，與同條例第八條第一項所定轉讓第一級毒品，處一年以上七年以下有期徒刑之法定刑相較，被告轉讓少量第三級毒品予一人施用，且因自白減刑，所量處刑度竟已達轉讓第一級毒品之最低刑度，顯係過重，被告林志彥主張量刑過重，為有理由，應由本院將原判決此部分，連同定執行刑一併撤銷改判。

㈡原審就被告歐陽守晏販賣甲基安非他命予證人田峻傑部分，予以論罪科刑，固非無見，惟：依被告歐陽守晏與證人田峻傑之監聽譯文所示，「你來我家再講」、及田峻傑證述：交易詳細內容見面後再談等語，顯見二人並未於電話中約定交易之數量、金額，原審認二人已在電話中約定交易之數量、金額，認定事實與所據理由顯相矛盾。再毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。最高法院著有九十八年度台上字第一二二三號判決可參。本案於九十八年七月九日下午六時五十分許，在新北市○○區○○街五八號前查獲證人田峻傑，並扣得田峻傑向被告歐陽守晏購得而剩餘之甲基安非他命（驗餘淨重合計九點九五七四公克），再依田峻傑之供述及因警方監聽林志彥、歐陽守晏行動電話門號，而查獲歐陽守晏，在歐陽守晏所駕駛停放在林志彥住處之車牌號碼T五─二八三八號自用小客車內，扣得第二級毒品甲基安非他命六包（驗餘淨重合計七點二九公克）、嗣在歐陽守晏住處扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三點一八公克）等過程觀之，歐陽守晏固係因田峻傑之供述而查獲，且在田峻傑處扣得之甲基安非他命亦為被告歐陽守晏販賣予田峻傑，惟上開物品僅係認定被告歐陽守晏販賣甲基安非命予田峻傑之證物，固與本案有關，惟非本案犯人所扣得之物，至於被告歐陽守晏車上與家中扣得之甲基安非他命，並無證據證明與被告歐陽守晏所犯本件販賣毒品有關，均毋庸為沒收之諭知，原審就上開自田峻傑處、歐陽守晏處所扣得之第二級毒品甲基安非他命，在被告歐陽守晏販賣毒品有罪主文項下諭知沒收銷燬，尚有未洽。被告歐陽守晏上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告林志彥、歐陽守晏明知毒品對人體身心健康危害之列，竟分別為轉讓第三級毒品、販賣第二級毒品等犯行，均足以擴大毒品危害範圍，另被告林志彥坦承轉讓第三級毒品犯行，被告歐陽守晏否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段、可得利益等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告林志彥此部分與上訴駁回部分定其應執行之刑，以資懲儆。扣案NOKIA牌行動電話一具（含門號0000000000SIM卡一枚）係被告林志彥所有之物，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡一枚），係被告歐陽守晏所有之物，此據被告二人於原審審理中供明在卷，分別係被告林志彥聯絡轉讓第三級毒品、被告歐陽守晏聯絡本件販賣第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定分別於各該犯行項下併予宣告沒收，被告歐陽守晏前開未扣案行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又扣案歐陽守晏所有之愷他命、硝甲西泮，及被告林志彥所有之愷他命，固屬第三級毒品，惟純質淨重均未達二十公克以上，又與本案被告歐陽守晏所犯販賣第二級毒品、被告林志彥所犯轉讓第三級毒品予彭緯玲之犯行無涉，且依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，是關於第三級毒品之沒入銷燬乃主管機關權限，並得裁量決定之，要非法院得逕為諭知之事項，故不併為沒收銷燬之宣告。其餘扣案物品因無事證足認與本件被告二人前揭犯行有直接關連性，亦非違禁物，均不於本案宣告沒收。另被告歐陽守晏販賣甲基安非他命尚未收取價金，即無所得，亦無庸為所得之沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告歐陽守晏明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，不得轉讓或販賣，竟基於販賣第二、三級毒品之犯意，分別於如附表所示時間，以0000000000號行動電話和張學文達成合意後，於如附表所示時地販賣甲基非他命及愷他命與張學文以牟利，因認被告歐陽守晏此部分行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪云云。

二、公訴人認被告歐陽守晏涉犯附表所示販賣第二、三級毒品罪，無非係以被告歐陽守晏於偵查中之供述、證人張學文、施富盛於警詢及檢察官偵訊時之證述、被告歐陽守晏所有門號0000000000號行動電話與張學文所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告歐陽守晏為警扣案之物品、毒品鑑定報告等件為其主要論據。然訊據被告歐陽守晏堅決否認有上開販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊未於前揭時地販賣甲基安非他命、愷他命予張學文等語。

三、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第一百五十六條第二項所明定。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。

四、經查：

㈠證人張學文於檢察官偵訊時固具結證稱：九十八年六月十三日凌晨三時三十六分許，我與被告歐陽守晏之通聯內容係被告歐陽守晏欲以一萬多元之價格販賣五十公克愷他命予我，但後來我未前往交易、同年月十五日凌晨零時十八分許，與被告歐陽守晏通聯，係我欲向被告歐陽守晏買一兩甲基安非他命，價格為六萬元左右，我忘記後來是否有拿到毒品、同年月十七日凌晨一時四十三分許的通聯譯文，係我要向被告歐陽守晏以不到一萬元之價格購買四點二五公克之甲基安非他命，嗣在新北市樹林區交易成功、於同年月十八日上午八時四十九分許，與被告歐陽守晏通話後，在我位在新北市○○區○○街租屋處，向被告歐陽守晏以二萬八千元至三萬元間某價格購得甲基安非他命十七公克云云（見九十八年度偵字第二九○五七號卷第三０六頁至第三０七頁），然渠於原審審理中則具結改證稱：九十八年六月十三日係田峻傑透過我，問被告歐陽守晏有無愷他命，後來就不了了之，我在檢察官偵訊時所述不實在，被告歐陽守晏沒有賣過愷他命予我，我也沒有要向被告歐陽守晏買愷他命、同年月十五日凌晨零時十八分的通聯，係我與被告歐陽守晏欲合資向第三人購買甲基安非他命，之前賣家就已經把毒品給被告歐陽守晏了，所以我後來才跟被告歐陽守晏拿、同年月十七日凌晨一時四十三分的通話中，被告歐陽守晏對我稱「你今天弄一個八一給我」，係指我要送被告歐陽守晏一公克甲基安非他命，但是後來毒品不夠，就沒有給被告歐陽守晏、同年月十八日上午八時四十九分通聯內容，也是我與被告歐陽守晏合資要向第三人買甲基安非他命，檢察官偵訊時因我懷疑是歐陽守晏報警抓我，所以才會證稱，向被告歐陽守晏購買甲基安非他命，我在檢察官訊問時所證述，有關被告歐陽守晏販賣毒品予我部分均不實在；我與被告歐陽守晏合資購買甲基安非他命，一般是一起去買，有時是我先將錢交給被告歐陽守晏，由歐陽守晏一人去拿毒品回來，有時是歐陽守晏先墊付，等毒品拿回來，我再將錢交給歐陽守晏，二人合資購得的毒品先秤重再對分等語在卷（見原審九十九年度訴字第五九二號卷第一三四頁至第一四０頁）。且依卷附上開時間之通聯譯文，被告歐陽守晏與證人張學文間對話內容，與證人張學文於原審審理中所證述，二人合資購買毒品及係被告歐陽守晏欲向證人張學文要毒品之情節較為接近，是證人張學文前於檢察官偵訊時所為證述，不僅與審理中所述相歧，亦與如附表二所載通訊監察譯文內容不符，實非無瑕疵可指，尚難據為不利被告歐陽守晏之認定。

㈡被告歐陽守晏於九十八年十月二十一日為警查扣之甲基安非他命共七包（驗餘淨重合計十點四七公克），經送驗結果固屬第二級毒品甲基安非他命，然上開毒品數量非多，又被告本身即有施用甲基安非他命之犯行，於該次查獲時經警採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以九十八年度簡字第一○二三七號刑事簡易判決判處罪刑確定，有上開判決列印本在卷可按，且上開查獲時間距公訴意旨所指如附表一所示販賣第二級、第三級毒品犯嫌時間已相隔四月餘，在無其他積極證據足資佐證之情形下，自難僅以本案扣有上開甲基安非他命及第三級毒品愷他命一包、硝甲西泮六粒、電子磅秤一台、分裝袋一批、吸食器一具、分裝杓器一支、玻璃球一個、手機二具、現金八萬元，遽認被告有販賣第二級、第三級毒品之犯行。此外，證人施富盛於警詢及檢察官偵訊時所陳稱，曾向被告歐陽守晏購買甲基安非命等情，亦屬被告歐陽守晏是否涉犯其他犯罪之證據，而不足以證明被告歐陽守晏有如附表一所示之販賣毒品犯行。

五、檢察官上訴略以：證人張學文雖於原審審理中證稱，或係合資購買、或係單純贈送甲基安非他命被告歐陽守晏，惟同時證稱偵查中所言屬實，顯見證人張學文於原審審理時，先係欲推翻先前偵查中證稱向被告歐陽守晏購買毒品之犯罪事實，為有利於被告之證述，惟另方面又堅稱偵查中所證，向被告歐陽守晏購買毒品之真實無誤，以規避偽證罪責，證人張學文於審理中顯係欲迴護被告歐陽守晏，而為虛偽不實之證述，故被告歐陽守晏是否有販賣毒品與證人張學文，應以其於偵查中之證述較為可採云云。經查：

㈠按「關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。」最高法院著有94年台上字第2033號判決可參。

㈡證人張學文固於偵查中證述，向被告歐陽守晏購買第二、三級毒品等語，惟於原審審理時為不同之證述，已如前述，再參以張學文（A）以門號0000000000號行動電話與被告歐陽守晏（「阿樂」，B）門號0000000000號行動電話間之通聯譯文內容：

⒈九十八年六月十三日三時三十六分三十六秒：Ｂ：你那個「褲子」還要嗎，50還留著。Ａ：我在等「小黑」啦，他是說要阿，等「阿志」說他還差很多。按「小黑」即為田峻傑，是證人張學文於原審審理時所證，九十八年六月十三日係田峻傑透過我，問被告歐陽守晏有無愷他命，後來就不了了之等語，顯核與監聽譯文內容較為相符。

⒉九十八年六月十五日０時十八分四十九秒：Ａ：喂！Ｂ：文哥喔，跟你講一個壞消息，可能要等晚一點不然就是明天。Ａ：是喔。Ｂ：看到他手頭上，是石頭的，他跟我說六萬多Ａ：你有看到喔？Ｂ：我有看到啊，他那個跟小董的很像，但是小董的比較大。Ａ：是喔，六萬多嚇死人依上開通聯譯文所示，固有六萬元之甲基安非他命，惟依通聯內容可知，證人張學文係稱：「是喔，六萬多嚇死人」，，顯未達成交易之合意。

⒊九十八年六月十七日一時四十三分十六秒：Ｂ：我說你今天弄一個81給我。Ａ：我這種的喔，弄一個81給你喔，哪時？現在？我剩三個，沒關係一個給你，我剛好欠你一個81剛好可以還你。依上開通聯譯文所示，係被告歐陽守晏要求證人張學文交付數量「81」之甲基安非他命予伊，顯與證人張學文於偵查中所證，上開通聯譯文係我要向被告歐陽守晏以不到一萬元之價格購買四點二五公克之甲基安非他命不符。

⒋九十八年六月十八日八時四十九分十八秒Ｂ：你要幾個啊？我們一人一個半，我們拿三個。Ａ：好啊。依上開通聯譯文所示，二人顯係合資購買，證人張學文於偵查中證稱，於同年六月十八日上午八時四十九分許，與被告歐陽守晏通話後，在我位在新北市○○區○○街租屋處，向被告歐陽守晏以二萬八千元至三萬元間某價格購得甲基安非他命十七公克云云，顯與通聯譯文所示內容不符。

㈢綜上所述，證人張學文於偵查時所為證述與通聯譯文內容明顯不符，自不得將證人張學文於偵查時之證述，做為被告歐陽守晏涉犯上開販賣第二、三級毒品之不利證據。檢察官上訴謂證人張學文於原審審理時所證與偵查時所證不符，且前後矛盾，遽認證人張學文於審理時所證係為迴護被告歐陽守晏而不可採，核無理由。

六、綜上，本案依檢察官所舉積極事證，原審認為無法證明被告歐陽守晏確有公訴人所指，如附表所示之販賣第二級、第三級毒品犯行，此部分既不能證明被告歐陽守晏犯有販賣第二級、第三級毒品罪，揆諸首開說明，就此部分諭知被告歐陽守晏無罪之判決。經核其認事用法及證據之取捨，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告歐陽守晏有上開販賣第二級、第三級毒品犯行，為無理由，應予以駁回。至證人張學文於偵查中所為如附表所示被告歐陽守晏販賣第二級、第三級毒品犯行之證述，有無涉犯偽證罪嫌部分，應由檢察官另行偵處，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。