臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳庭輝

選任辯護人

黃慧仙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31453號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳庭輝明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟與真實姓名及年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「熊麻吉娛樂傳播（營業）」之人（下稱「熊麻吉娛樂傳播（營業）」）共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「熊麻吉娛樂傳播（營業）」於民國110年8月13日下午4時8分許，在微信向不特定人發布暗指販賣毒品之訊息，適員警於同日晚間6時7分許執行網路巡邏發現，並喬裝為買家與之達成以新臺幣（下同）3,800元購買第三級毒品愷他命2公克合意後，「熊麻吉娛樂傳播（營業）」即通知吳庭輝於同日晚間8時26分許至新北市○○區○○○路00號前與喬裝買家員警進行交易。吳庭輝依約至上址，將第三級毒品愷他命1包交給喬裝買家員警並收取3,800元（嗣交還予喬裝買家員警），經喬裝買家員警表明身份後當場逮捕而未遂，並為警執行附帶搜索，當場扣得第三級毒品愷他命14包（14包之驗前毛重共17.2公克，純度84.4％，純質淨重共約13.053公克）、蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：0000000000000000號，下稱A行動電話）、蘋果廠牌行動電話1支（因吳庭輝不提供該行動電話密碼而無法開啟該行動電話，下稱B行動電話）、吳庭輝所有之現金3,800元等物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告吳庭輝及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第19-23、81-85頁、本院卷第58-59、95頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物等相關照片、微信對話紀錄擷圖在卷可查（見偵卷第25-26、31-35、49-63頁)。又扣案之白色透明結晶14包，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分（14包毛重共17.2公克，隨機取1件鑑驗〈毛重2.02公克，淨重1.817公克，驗餘淨重1.768公克〉），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可查（見偵卷第111頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於本院準備程序時供稱其交付1包毒品可獲得200元（見本院卷第58頁），可見被告主觀上具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係「熊麻吉娛樂傳播（營業）」先在微信發布暗指販賣毒品內容之訊息，喬裝買家員警執行網路巡邏見該等訊息後，與「熊麻吉娛樂傳播（營業）」聯繫，進而達成上開毒品交易事宜合意，嗣由被告交付該等毒品予喬裝買家員警，是「熊麻吉娛樂傳播（營業）」與被告在喬裝買家員警向其聯絡接洽購買本案毒品前，即已存有販賣毒品之意。從而，本案係喬裝買家員警對原已具有販賣第三級毒品犯罪故意之被告等人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦。又被告等人與喬裝買家員警達成前揭毒品交易內容合意，嗣被告依約到場交付毒品並為警逮捕，而喬裝買家員警實際上並無購買該等毒品之真意，事實上並無完成本案毒品交易之可能，揆諸前開說明，被告就本案販賣毒品犯行應僅論以未遂犯。

二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與「熊麻吉娛樂傳播（營業）」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告本案販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均自白其犯行（見偵卷第19-23、81-85頁、本院卷第58-59、95頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告及其辯護人固請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且衡酌被告就本案犯行經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後之最低刑度，相較於本案被告與「熊麻吉娛樂傳播（營業）」共同以前揭方式公然發布販賣毒品訊息，進而與喬裝買家員警為交易毒品之本案違犯情節，擴大毒品危害範圍等一切情狀，在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案愷他命為第三級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，竟仍共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，與「熊麻吉娛樂傳播（營業）」漠視法令而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，而未生販賣毒品之結果，念及被告犯後坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣第三級毒品之種類、數量，及其犯罪之動機、目的、手段、情節、所參與之程度、犯後態度、所生危害，及其於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務…，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5款明定。又按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院87年度台非字第168號判決要旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。本院審酌被告明知愷他命係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，仍與「熊麻吉娛樂傳播（營業）」共同為本案犯行，所為固有可議之處，然衡酌被告本案販賣第三級毒品之數量非鉅，且本案所販售之愷他命，業為警查扣並未擴散流通，又被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告行為時年僅21歲，年紀尚輕，一時失慮致犯本案，犯後已知悔悟，且安排於全家便利商店任職，從事正當工作獲取金錢，有被告提出之就職證明在卷可查（見本院卷第103頁），堪認已有具體反省表現，深具悔悟之意，足認被告經此教訓，當知所警惕，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

肆、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查被告係自扣案之愷他命14包（14包毛重共17.2公克，隨機取1件鑑驗〈毛重2.02公克，淨重1.817公克，驗餘淨重1.768公克〉隨機取出1包交予喬裝買家員警，業據被告於本院準備程序時供陳在卷（見本院卷第58頁），是扣案之愷他命14包，係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又上開毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。又被告係使用扣案之B行動電話與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品咖啡包事宜，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序坦承不諱（見偵卷第23、83頁、本院卷第58頁），是該行動電話係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至於扣案之A行動電話及現金3,800元，被告否認與本案犯行相關（見偵卷第27、83頁、本院卷第58頁），卷內亦無證據可認與本案犯行相關，原不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。