臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林育佑

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第45501號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國110年11月初，在新北市新莊區龍安街某處，向友人王昱權取得如附表編號1所示含第三級毒品愷他命成分之白色晶體1包、編號3所示含混合二種第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分之米駝色粉末56包、如編號4、5所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之米駝色粉末1包及咖啡包15包後而持有之，並欲伺機販賣牟利。嗣經警偵辦藍偉誠涉犯組織犯罪防制條例案件，持拘票至甲○○當時租屋處即新北市○○區○○路0段000號4樓C5之5室拘提藍偉誠時，在屋內目視可及之桌上，發現可疑裝有毒品成分之夾鏈袋1包（嗣經檢驗後確含第三級毒品愷他命成分，詳如附表編號2所示），警方遂以持有毒品之現行犯逮捕甲○○，進而扣得如附表所示之物，因悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告由新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第82頁至第83頁、第168頁至第174頁），本院審酌前開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是揆諸上開規定，認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至卷內所存經本院引用之非供述證據部分，與本件待證事實均具有關連性，且並非違反法定程序取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第9頁反面、第43頁、本院卷第82頁、第172頁），且有證人藍偉誠於警詢及偵查時之證述可憑（見本院卷第135頁至第136頁、第149頁至第151頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單等件在卷可稽（見偵卷第10頁至第19頁、第25頁至第28頁），業已足證除附表編號2所示之物外，其餘附表編號所示之物均為被告所持有之物；而扣案如附表編號1、3至5所示之物，經鑑定均檢出含有如附表鑑驗結果欄所示第三級毒品成分等情，亦有臺北榮民總醫院111年1月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡㈢等件附卷可佐（見偵卷第51頁至第53頁反面），復被告於偵查及本院準備程序中，已自白稱：扣案毒品是案外人王昱權寄放在我那裡，他有跟我說可以賣，後來因為我知道是違禁物，我就想把它賣掉，王昱權有跟我講成本價，我可以自己決定出售的價格，販賣所得由我們兩個人平分等情（見偵卷第43頁、本院卷第82頁），堪認被告確係基於營利之意圖而持有如附表編號1、3至5所示之第三級毒品及混合二種第三級毒品成分之毒品，是被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而如附表編號3所示之物，係將上開二種同一級別之第三級毒品摻雜、調合而置於同一包裝袋內，有混合二種以上毒品之情形。從而，被告意圖販賣而持有附表編號1、3至5所示之第三級毒品，其中如附表編號3所示毒品中有混合二種以上第三級毒品成分之情形，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

㈢刑之加重、減輕事由

⒈被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種毒品之犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。是法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院109年度台上字第2888號判決意旨參照）。查新北市政府警察局土城分局業因被告於本案調查過程中供出其毒品來源為「王昱權」，而將另案被告王昱權涉犯毒品危害防制條例案件，報告臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有該署111年9月2日丙○○增慎110偵45501字第1119094625號函、新北市政府警察局土城分局111年7月28日新北警土刑字第1113741339號函暨所附刑事案件報告書在卷可佐（見本院卷第55頁至第56頁、第121頁至第132頁），足認偵查機關確因被告之供述而循線查獲本案毒品上游，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（至多得減輕至3分之2）。

⒊次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋被告前開加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加而後先依較少之數遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思正途以己力謀生，亦明知毒品對於他人身心健康之戕害甚鉅，仍漠視法令禁制，意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上成分毒品，所為自不可取，然衡其為警及時查獲，尚未散播毒害於眾，考量其所持附表編號3之毒品種類及數量，犯罪情節並非至惡，並念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告並無涉犯毒品危害防制條例之前案紀錄（見本院卷第177至180頁）、自陳智識程度為大學就學中、需照顧罹患糖尿病之父親之家庭生活經濟狀況（見本院卷第173頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參（見本院院第177頁至第180頁），考量其意圖營利而持有本案毒品，惟尚未售出，未生實際損害，且無施用毒品前科，並未沾染毒品惡習，因一時失慮罹於刑典，事後已坦認己非，表示悔悟，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，且其行為時年僅21歲，目前尚在就學中，倘令被告入監服刑，不僅中斷學業，影響其前程，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款規定，宣告緩刑3年，以利自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並接受4小時之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。

四、沒收部分

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

㈡經查，扣案如附表編號1、3至5所示含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等成分之物，均係被告本案意圖販賣而持有之毒品，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。至於因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

㈢另如附表編號2所示之物，雖亦含有第三級毒品愷他命之成分，惟此部分屬訴外人藍偉誠所有之物，業據其於警詢及偵訊中證述明確（見本院卷第136頁、第151頁），而與被告本案犯行無關，無從於本案中宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第74第1項第1款、第2項第5款、第8款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳伯青到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。