臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

譚崇斌

選任辯護人

唐樺岳律師

李翰承律師

陳穎賢律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第5578號），本院判決如下：

主文

事實

一、譚崇斌（英文名BENNY TAM，暱稱潘尼頓）明知大麻種子屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，也知悉大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法製造，竟與吳垂勇（綽號「大富」）、陳韻宇（綽號「小白」）（吳垂勇、陳韻宇共同製造第二級毒品罪，分別經法院判處有期徒刑4年4月、2年6月確定）共同基於私運管制物品進口及製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由吳垂勇提供桃園市○○區○○街000巷00號旁鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋）及部分資金，陳韻宇並於民國105年8月底將購買大麻種子20顆之價金新臺幣（下同）6,000元匯給譚崇斌，再由譚崇斌於105年9月間某日，自臺灣地區境外，以網際網路連上國外網站訂購後，將大麻種子22顆（20顆送2顆）自境外寄送與陳韻宇，陳韻宇即依譚崇斌之指示及其自網際網路不詳網頁取得之大麻栽種知識，利用在「淘寶」網站、電器行及五金行購入或譚崇斌所提供如附表二編號4至63、65所示之物為栽種大麻之器具、設備，先在其位於新北市○○區○○路0段000○0號17樓居所，以水耕培養法將上開大麻種子種植在培養皿內，待發芽至20至30公分後，於105年11月5日將大麻幼苗移至本案鐵皮屋1樓其與翁庭毅（共同製造第二級毒品罪業經法院判處有期徒刑3年7月確定）、不知情之許永龍（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）搭設之帳篷內栽種，定期以調配好之營養液澆灌，期間，譚崇斌並於105年12月下旬某日攜帶檢查設備如顯微鏡、防塵衣、放大鏡、手套等物，自香港入境臺灣，由陳韻宇接機，搭載譚崇斌至本案鐵皮屋巡視並指導關於大麻栽種技術；陳韻宇俟待大麻株長至約70、80公分後，即移植至本案鐵皮屋2樓等待開花，再以剪刀修剪大麻葉子，復以抽風機、除濕機即自然陰乾之方式乾燥後剪碎，以此方式製造如附表一編號4所示之第二級毒品大麻（驗前總淨重640.17公克、驗餘總淨重639.34公克）。嗣於106年2月16日下午1時30分許，為警循線至本案鐵皮屋，經陳韻宇同意搜索而當場查獲，並扣得如附表一編號1至3所示之大麻植株及附表一編號4所示之大麻葉、附表二編號1至66所示之物。嗣譚崇斌於111年11月20日入境時為警緝獲，並於翌日（21日）下午4時9分許，搜索其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號3樓之居所，扣得如附表三編號1至3所示之物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告譚崇斌以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中，均同意有證據能力（本院卷第284頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院羈押庭及本院審理程序中坦承不諱（111年度偵緝字第5578號卷【下稱偵卷四】第122至124頁、本院卷第283頁），核與證人即同案被告吳垂勇於警詢、偵查中之證述（106年度偵字第34322號卷【下稱偵卷三】第13至15頁、106年度偵字第30526號卷㈥第149至155頁、第143至146頁）、證人即共同被告陳韻宇於警詢、偵查及本院中之證述（106年度偵字第5940號卷【下稱偵卷一】第4至8頁、第43至45頁、第63至64頁、106年度聲押字第70號第19至22頁、偵卷三第38至40頁、第41至43頁、106年度偵字第30526號卷㈣第123至125頁、本院106年度訴字第431號卷第87至92頁、106年度偵字第30526號卷㈥第195至196頁、偵卷四第166頁）、證人即共同被告翁庭毅於警詢及偵查中之證述（106年度偵字第30526號卷㈢第139至146頁、106年度偵字第30526號卷㈣第35至41頁）相符，並有扣案製毒手冊之內頁影本、筆記紙影本（偵卷一第10至13頁、第35頁）、現場及扣案物品照片14張（偵卷一第36至39頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲陳韻宇涉毒品案現場勘察初步報告（偵卷一第40至41頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘察照片（偵卷一第81至118頁；偵卷四第40至45頁）、被告手機內備忘錄、電子郵件、照片、FaceTime資料之翻拍照片（偵卷四第143至153頁）在卷可佐。同案被告陳韻宇及被告分別於事實欄所示時、地為警搜索扣得如附表一、二、三所示之物，此亦有【譚崇斌】新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷四第70至72頁）、【陳韻宇】新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵卷一第16至26頁、106年度偵字第6966號卷【下稱偵卷二】第20至22頁）在卷可參，附表一編號1至3所示之植株64株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣8株檢驗均含第二級毒品大麻成分；附表一編號4所示送驗菸草檢品2包經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重640.17公克，驗餘淨重639.34公克，此亦有106年3月27日調科壹字第10623005950、00000000000、00000000000、00000000000號鑑定書（偵卷一第130至131頁）在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及科刑

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於同年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為於偵查及「歷次」審判中均自白，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得製造，而依行政院公告之管制物品管制品項及管制方式明定：「一、管制進出口物品：㈢毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，可知大麻種子亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指未經許可，擅自將管制進出口物品自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號刑事判決要旨參照）。被告在臺灣地區境外，以網際網路連上外國網站訂購後自境外寄送給陳韻宇之犯行，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與同案被告吳垂勇、陳韻宇有共同犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內，而毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。本案依證人陳韻宇於警詢中所述：我是用水耕培養法，先將種子種植在培養皿內，按照營養液瓶上之說明調配營養液澆水，差不多過1個月，大麻幼苗成長至20至30公分後，再移植到鐵皮屋內搭製之1樓帳棚內，此時種植大麻所需之設備，諸如冷氣、電扇、紫光燈、抽氣設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐等都已準備好，我再以調製之營養液澆灌，以定時器設定自動循環系統栽種，種植大約2個月後，再將成株之大麻移至鐵皮屋2樓栽種，待其開花收成；我有用抽風機、除濕機等抽風設備或自然陰乾之方式將大麻葉乾燥，我用扣案剪刀修剪大麻葉子，剪碎大麻葉做為成品，並放置煙斗內吸食等語（見偵卷一第6頁反面至第7頁反面），可知同案被告陳韻宇之製造行為既已使大麻達易於施用之程度，顯已達既遂程度。

㈣、再者，共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院111年度台上字第5026號判決要旨參照）。查本案係由吳垂勇提供本案鐵皮屋作為栽種大麻之處所，並支付購買相關設備所需費用及翁庭毅、許永龍之工資，被告提供大麻種子及部分設備，同時給予栽種大麻之技術指導，陳韻宇負責種植大麻，翁庭毅則依被告、陳韻宇之指示搬運及安裝培育大麻之設備、器具，其等顯係共同基於製造第二級毒品大麻之目的，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，並相互利用他人之行為，以達共同製造第二級毒品大麻之目的，均屬共同正犯，是核被告就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳垂勇、陳韻宇、翁庭毅間就製造第二級毒品大麻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤、被告所犯私運管制物品進口罪及製造第二級毒品大麻罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法條，亦應認業經起訴（最高法院101年度台非字第39號判決參照）。起訴書雖漏未引用懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，然起訴犯罪事實業已敘及「被告自國外寄送大麻種子22顆與同案被告陳韻宇」，此部分犯罪事實既經檢察官起訴，且經本院當庭諭知此部分事實所犯罪名（本院卷第285頁），已給予被告及其辯護人充分防禦及辯論之機會，自應由本院適用正確法條予以審判。

㈦、刑之減輕事由：

1.本件應依修正前毒品防制條例第17條第2項規定減輕其刑：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參考）。查被告於偵查中坦承有提供大麻種子及協助翻譯，提供種植建議，並前往種植地察看之行為，僅否認上開事實在法律評價上構成製造第二級毒品大麻共同正犯之罪行，辯稱僅成立幫助犯（嗣於本院審理中坦承共同正犯之罪責），依上開說明，應認被告於偵查中仍有自白，從而被告所犯製造第二級毒品大麻之行為，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2.刑法第59條：末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告如事實欄所載犯行，依前開偵審自白事由減輕其刑後，所犯製造第二級毒品罪，有期徒刑之法定刑已經減輕至3年6月以上，而毒品係法律嚴格禁止製造、運輸、販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告與吳垂勇、陳韻宇、翁庭毅共同製造如附表一編號1至4所示數量之大麻株、大麻葉，頗具規模，影響所及，非僅危及多數人之生命、身體健康，且侵害社會、國家之法益，危害非淺，是本院衡酌被告上開所犯經減刑後，與其所參與之行為及對法益所造成之危害程度等情比例衡量後，認其犯罪之情狀在客觀上不足以引起一般人之同情，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，而無再依刑法第59條規定遞減輕其刑之必要。

㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之危害，仍無視國家禁絕毒品之政策，私運管制物品大麻種子共22顆入境臺灣，進而製造第二級毒品大麻，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，所為誠屬不該，惟念及被告於本院審理中坦承犯行，本案製造之大麻數量、幸尚未販售流入市面，兼衡其在本案中扮演之角色、地位，及其自述大專畢業、從事跨境電商、經濟狀況小康（本院卷第285頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪，分屬得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，不得於審判中合併定其應執行刑，惟受刑人於判決確定後得請求檢察官聲請定應執行刑。

四、沒收

㈠、扣案如附表三編號1所示之行動電話，為被告所持用與同案被告吳垂勇、陳韻宇聯繫所使用，業據被告於本院中供陳明確（本院卷第283頁），為被告為本件犯行所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至扣案如附表三編號2、3所示之行動電話，雖為被告所有，然均與本案犯行無關（本院卷第283頁），爰不予宣告沒收。

㈡、附表一編號4所示含有第二級毒品大麻成分之乾燥大麻葉2包，係被告製造之第二級毒品大麻，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；附表一編號1至3所示之大麻植株，其成熟莖及根部因與該植株無法析離，原應依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（其中8株於鑑定時已用罄滅失，故不再為沒收銷燬之諭知）；附表二編號4至66所示之物皆為被告及同案被告陳韻宇、吳垂勇、翁庭毅栽種、製造第二級毒品大麻所用之工具，且均放置在製造場所，可認其等具有處分權，原應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；惟上開物品均已因同案被告陳韻宇、吳垂勇、翁庭毅於製造第二級毒品之犯行，經法院判決確定，且由臺灣新北地方檢察署檢察官執行沒收而銷燬完畢等情，有新北檢兆酉字第36406號、第36407號、新北檢德銅字第13514號扣押（沒收）物品處分命令（本院卷第309至351頁）在卷可查，堪認事實上業已滅失，自無庸再為沒收銷燬或追徵之諭知。

㈢、復以，依證人陳韻宇證述（我們還沒開始談利潤分配，本院卷第262頁）及證人吳垂勇證述（沒有跟被告討論說未來賣出大麻要分紅利潤，本院卷第270頁），是卷內尚無證據足資證明被告有因本案犯罪而實際獲有利得，自無宣告沒收犯罪所得之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳詩詩提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。