臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李宜霖 （另案於法務部○○○○○○○執行中，現暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）

指定辯護人

本院公設辯護人姚孟岑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38470號），本院判決如下：

主文

事實

李宜霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：

一、李宜霖於民國109年1月24日19時3分許後同日某時許，在其當時位在新北市○○區○○路0段000號1樓之租屋處，以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣交付甲基安非他命4克與王金龍，但尚未收取販毒價金6,000元。

二、李宜霖於109年2月12日2時58分許後同日某時許，在上址租屋處，以6,000元之價格販賣交付甲基安非他命4克與王金龍，並收取販毒價金4,000元。

三、李宜霖於109年2月23日15時8分許至同日16時7分許，使用即時通訊軟體「Messenger」與王金龍洽商毒品買賣事宜，並達成其以24,000元之價格販賣甲基安非他命17.5克與王金龍之合意，並約定於同日稍晚交易。惟因王金龍並未依約匯款購毒價金至李宜霖使用之由其不知情配偶黃玉霜申辦之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，李宜霖因此未依約交付甲基安非他命與王金龍而未遂。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告李宜霖以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院112年度訴字第782號卷<下稱本院卷>第108-109頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第108-109頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時自白在卷（見111年度他字第7622號卷<下稱他卷>第79-81頁，本院卷第111頁），核與證人即購毒者王金龍於偵訊時之證詞相符（見他卷第19-20頁），並有被告與王金龍使用「Messenger」之對話訊息畫面照片在卷可查（見他卷第5-7頁）。

(二)依前開被告與王金龍使用「Messenger」之對話訊息畫面所示，被告有傳送「有錢不賺我放著乾看我很難過你知道嗎」及「報錯了」、「150是到我兄弟」、「到我要加30＝180」、「出去起碼要200了！」、「1000包也一樣這個價」的文字訊息給王金龍（見他卷第6頁、第9頁），可知被告想從販毒一事賺取價差利益甚明。準此，被告就本案販賣第二級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)新舊法比較部分被告行為後，總統於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業自同年7月15日起施行，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑結果之影響而為比較後，再擇用整體有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：

1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類，然將有期徒刑下限、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

3、依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。

(二)論罪部分

1、核被告於事實欄一、二之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共二罪、於事實欄三之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

2、被告上開所犯販賣第二級毒品罪共二罪與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)刑罰減輕事由部分

1、被告已著手於事實欄三所示販賣第二級毒品罪而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，就此部分犯罪按既遂犯之刑度減輕其刑。

2、被告於事實欄一、二所犯販賣第二級毒品罪、於事實欄三所犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就事實欄三部分，依刑法第70條規定遞減其刑。

3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告所犯事實欄一、二所示販賣第二級毒品罪及事實欄三所示販賣第二級毒品未遂罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，況事實欄三部分，再經依刑法第25條第2項規定遞予減輕後之刑度，已無情輕法重之可言。至於被告販賣對象、次數、數量及金額雖均不多等情，經衡均不足認有何顯可憫恕之處，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑之主張，難認有理由。

(四)科刑部分爰審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟為賺錢而以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序已造成具體危害，所為實有不當，復考量被告於警詢時原否認事實欄一至三所示犯行，辯稱：我沒有賣過甲基安非他命給王金龍云云，並拒絕提供毒品來源協助警方調查（見112年度偵字第38470號卷第11-15頁），迄於偵訊及本案進入法院訴訟階段才自白犯行之犯後態度及對司法資源的消耗程度，再被告自106年間起即多次因違反毒品危害防制條例案件而遭法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第122-157頁），可見被告嚴重缺乏遠離毒品之決心，惡性非輕，惟被告本案販毒交易次數及對象各僅有3次及1人、金額及數量亦均非高，其本案犯行對社會治安之危害尚非達罪無可逭之程度，暨被告自述入監前需扶養配偶、兩名16歲及11歲子女之家庭環境、入監前在裝潢公司工作、月收入約5萬元之經濟狀況、國小畢業之教育程度（見本院卷第113頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復事實欄一至三所示各罪均屬販賣毒品犯罪，且行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為3次、販毒實際所得共4,000元，獲得之不法利益非高。爰就如事實欄一、二所示販賣第二級毒品罪、事實欄三所示販賣第二級毒品未遂罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。

三、沒收部分被告僅因事實欄二所示販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得4,000元，業經被告本院審理時供述在卷（見本院卷第111頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於事實欄二所示之罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄偵查起訴，檢察官鄭皓文到庭執行公訴。