臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

丘耀東

選任辯護人

洪建全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40203號），本院判決如下：

主文

事實

一、丘耀東知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「龍哥」、「臭智障」等之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由該綽號「龍哥」等人以不詳方式連接網際網路後，於民國111年8月22日凌晨4時57分許，在通訊軟體「twitter」，以暱稱：「0000000chonghual」公開傳述「楓葉 新品上市 好評不斷 5以上400 以下450」之訊息招攬他人向其購買毒品。嗣警方於000年0月00日下午1時許，進行網路巡邏發現後，以上開通訊軟體聯繫佯稱買家之員警，其表示有販賣毒品咖啡包，並與警方商議以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡包10包，並約定於111年8月22日晚上9時許，在新北市○○區○○街00號前交易。迨丘耀東受該綽號「龍哥」等人指示騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上開地點，丘耀東將含有4-甲基甲基卡西酮成分之附表編號1所示毒品咖啡包10包（合計淨重：28.9244公克）交付予員警喬裝之買家後，遂遭員警當場查獲而不遂，並扣得含有上開毒品成分之附表編號1所示咖啡包10包、附表編號3之行動電話1支、及在隨身背包內另扣得含有上開毒品成分之附表編號2所示咖啡包5包（合計淨重：14.1877公克）等物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告丘耀東於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第117頁、本院卷第142、192、204、211頁），並有新北市政府警察局新莊分局中平所員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位勘察採證同意書、被告之手機通訊軟體聊天紀錄及微信帳號紀錄截圖、「twitter」網路聊天室廣告內容、對話內容截圖、現場及扣案物品照片12張、臺北榮民總醫院111年10月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年12月15日刑鑑字第1117047074號鑑定書等資料在卷可參(見偵卷第29至30、35至39、51、55至98、143、158-3至158-5頁)，並有附表編號1至3所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於本院準備程序時供稱：「龍哥」說要看客人買多少，1包可以賺50至100元等語（見本院卷第145頁），足認被告有與「龍哥」、「臭智障」等人共同販賣第三級毒品以賺取不法利益之營利意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與「龍哥」等人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之減輕事由：

⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕其刑。

⒊員警並未因被告之供述而查獲本案毒品上游一情，此有新北市政府警察局新莊分局112年9月11日新北警莊刑字第1124025978號函、112年9月27日新北警莊刑字第1124034078號函暨所附中平派出所警員職務報告(本院卷第153至155、185至187頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，復參酌辯護人辯護稱：被告行為時甫滿18歲，接受指派出面交付毒品，與隱身在後負責與購毒者聯繫交易內容並指派他人送交毒品之行為人相較，尚處於毒品交易分工外圍角色，取得之利潤數額不多；且被告有注意力障礙伴有特殊過動行為、學習障礙、幻覺等症狀，本性善良，未曾犯罪，又犯罪情節尚非極為重大，非如大盤之販毒集團所為，縱經依法減輕其刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒枭之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，應再依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，本件被告販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，衡諸於被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，況被告縱領有身心障礙證明，亦無法合理化被告販毒之動機及犯行，是本案被告犯罪情狀上並無明顯足引人同情之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

㈢爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告領有身心障礙證明之身心狀況，暨被告自述高職肄業之教育程度，現從事全家便利商店店員之工作，家庭經濟狀況正常（見本院卷第213頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其為本件販賣第三級毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其因一時觀念偏差，致偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，現有正當工作，並考量本件係警方釣魚而查獲，並未生實際毒品交易結果，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已體認販毒行為之嚴重性，而知所警惕，故本案對被告宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，並考量被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受15小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。

四、沒收

㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

⒈扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且附表編號1所示之物係供被告著手為本案販賣毒品未遂犯行所用之物，附表編號2所示之物則皆為預備供販賣所用之物，核與被告本案犯行有直接關連，又屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

⒉扣案如附表編號3所示之行動電話1支，為被告所有，用以與員警聯繫交易毒品所用，為被告供陳明確（見本院卷第146頁），並有「twitter」網路聊天室廣告內容、對話內容截圖在卷足憑（見偵卷第55至60頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官彭聖斐、劉東昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。