臺灣新北地方法院93年度訴字第134號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第134號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○原名徐國城

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第一百六十五號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意，持有第二級毒品安非他命，嗣為警於民國九十一年二月三日四時許，在臺北縣三重市○○路○段九九巷十五號前由其所駕駛車牌號碼為Ｐ七─一三○六號自用小客車內查獲，並扣得其意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命四包（淨重二四點一五公克）、電子秤乙個、分裝袋三十七個及吸食器二個等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第三款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項、第一百五十四條第二項亦分別規定甚明。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。

三、公訴人認被告丙○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯嫌，無非係以被告於警詢中之自白、證人即同時遭查獲之乙○○於偵查中之證述、卷附臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及內政部警政署刑事警察局鑑驗驗通知書各乙份，與扣案電子秤乙個、分裝袋三十七個及安非他命四包（淨重二十四點一五公克，起訴書漏植此項證據方法，經檢察官於本院審判中補充之）等，為其論據。

四、訊之被告丙○○堅詞否認有何持有第二級毒品之犯行，辯以查獲時所乘上開車輛係伊與乙○○一起向友人所借，於案發當日凌晨一、二時許由伊一人開車自臺北縣泰山鄉黎明工專載送某年籍不詳綽號「高仔」之成年男子友人至位於泰山鄉之憲兵學校後，再駛至臺北縣板橋市南雅夜市接載乙○○與其女友至臺北市，之後再由乙○○駕駛該車與伊共同至上開查獲地點欲將車輛返還己○○時，即為警查獲，扣案毒品及物品均在該車上右前座位下方起出，並非伊所持有，而警詢中伊係因警察脅迫命其承認，並依警察寫好之筆錄陳述，不得已方為坦承持有云云。

五、經查：

㈠被告未經許可而持有扣案安非他命事實之認定：

⒈被告丙○○於九十一年二月三日四時許，搭乘由乙○○所駕駛車牌號碼為Ｐ七─一三○六號自用小客車，在臺北縣三重市○○路○段九九巷十五號前，為臺北縣政府警察局新莊分局員警於其二人所在之上開車內當場起獲第二級毒品安非他命四包（淨重二四點一五公克，驗後淨重為二十三點八公克）、電子秤乙個、分裝袋三十七個及吸食器二個等物品之情事，為被告是認無誤，核與證人即本件查獲員警戊○○、徐新民於本院所為之證述合致，並有上開扣案毒品與物品及卷附法務部調查局鑑定通知書乙份可為佐證。又被告於九十一年二月三日四時二十五分至五時三十分第一次警詢中，即已坦認上述扣案毒品及物品均為其所有明確（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷八頁至第九頁第一次警詢筆錄），此項關於其持有扣案毒品與物品之自白，並與警係於其所在之車內起獲之事實吻合，復與同時遭查獲之證人乙○○於偵查中所為扣案物並非其持有之供述相符（參九十二年度偵續字第一六五號偵查卷第十六頁）。

⒉被告嗣雖否認上開扣案物品為其持有，並以前揭情詞置辯，惟查：

⑴被告於同日七時三十分至八時三十分接受第二次警詢時即改異前詞而否認持有該等毒品與物品，並辯稱扣案物均為乙○○所有，伊於第一次警詢時坦認持有毒品犯行係因慮及乙○○素無前科，為不使其留下污點乃由自己一肩扛下，不意乙○○將本案責任推得一乾二淨而置身事外，伊遂認無再迴護乙○○之必要，事實上是乙○○販賣及施用毒品云云（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷第十頁第二次警詢筆錄）；其後於偵查中及本院審理中又改稱扣案物可能是其友人「高仔」下車時所遺留（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷第二十二頁至第二十三頁、九十二年度偵續字第一六五號偵查卷第十七頁至第十八頁、本院九十三年八月五日準備程序筆錄及九十四年八月十八日審判筆錄）。被告否認扣案物為其所有後，對該等扣案物究為何人所有，先稱係乙○○因販賣及施用而持有等語，復改稱係友人「高仔」所有而遺留在車上云云，前後所述反覆不定，莫衷一是，則其嗣後改異之供述自難信為真實。

⑵又臺北縣政府警察局新莊分局於查獲後向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官報告本案件而製作之九十一年二月三日新警刑字第九一○○○三五七二號刑事案件報告書內，載明隨案附送犯嫌徐國城乙名及偵查卷宗內附偵訊錄音帶二卷等內容，足見警察於對被告製作上開二份警詢時均有錄音存證。惟本案移送臺灣板橋地方法院檢察署

十一年度毒偵字第六五七號案件偵查，該案經檢察官偵查簽結後，案卷業已歸檔，致卷附之警詢錄音帶因而亦依規定銷燬，此經公訴人於本院審理中陳明在卷，是被告上開警詢中自白之任意性與真實性，顯已無從由當時錄存之錄音帶而為調查。然卷附被告上開二份警詢筆錄確依被告基於自由意志而為陳述之內容所記錄製作，對其詢問之員警並未要求應為如何之陳述，此經證人即被告先後兩次警詢筆錄製作人戊○○、徐新民到庭證述一致（參本院九十四年三月四日審判筆錄）；另觀之上開二份被告警詢筆錄，第一份筆錄固係被告自白犯罪之內容，然第二份筆錄則為其否認犯罪並堅指扣案物係乙○○所有供販賣及施用毒品使用之物，兩份筆錄製作之時間僅間隔二小時，苟員警確有如被告所稱以脅迫方式指示其應為如何陳述之情形，焉有於指示被告為自白後，旋於移送檢察官偵查前，又使其為否認先前之自白，而致被告警詢中之供述前後矛盾不一之可能？此於事理實有所違，被告此項辯解已難認屬實。且由被告於警詢中自白後，又能即為改異所供而為有利自己辯駁之情形以觀，尤見其當時係處於可得依其自由意志而任意陳述之狀況。是被告警詢中之自白雖已無錄音帶留存而可於審理中供為調查，然依證人戊○○、徐新民在本院審理中之證述及被告先後兩次警詢筆錄之內容綜合判斷，應足認定上開被告於警詢中所為之自白，係其基於自由意志而為之任意陳述。

⑶另指定辯護人雖為被告辯護謂證人乙○○警詢中之供述係被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上不得作為據，且其於審理中經合法傳喚拘提均無正當理由而不到庭，而未於本院審理中證述，公訴人復未證明其警詢中之陳述具特別可信之狀況，於刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定有未合，不得以證人乙○○警詢中之陳述作為證據；另本件警察執行搜索並未事先報請法院核發搜索票，而卷附自願受搜索同意書亦應係事後補具，則本件搜索過程難認適法，因此而取得之證據即扣案毒品等即不得作為認定被告犯罪之證據。惟查：證人乙○○於警詢中固亦就本案有二次陳述，該二份警詢筆錄並附於檢察官送交本院之偵查卷宗內（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷第十二頁至第十四頁），惟公訴人並未以之為本件起訴被告犯罪所提出之證據方法，此觀之起訴書及本院準備程序筆錄之記載即明，而本院亦未以之為不利被告犯罪事實認定之依據，是於本件關於被告犯罪事實認定之證據採用上並無於法相違之處，指定辯護人於此容有誤會。再者被告於本院審理中雖陳稱本件扣案物品係警未經其同意而自行在車內副駕駛座（即駕駛座旁之右前座位）下方起獲云云，惟此與卷附由被告簽具之自願受搜索同意書所載警係經其同意後執行搜索之內容不符（參上開偵查卷第五頁），復與其偵查中自陳係在該車後座起獲之供述相左（參上開偵查卷第二十二頁背面），且亦與證人乙○○於偵查中所供稱係在駕駛座旁起獲等語有所扞格（參九十二年度偵續字第一六五號偵查卷第十六頁背面），已難遽信。而本件係員警接獲線報具體指明特定時間、地點及車輛之車牌號碼等資料檢舉指稱有毒品交易後，因時間急迫，未及申請搜索票而逕至線報所指交易地點查看，發覺現場確有線報所指車牌號碼之車輛，且於當時之深夜時分被告與乙○○二人坐在車上，經等待十分鐘仍未見有他人接近為交易等行為後，因其二人行跡可疑乃上前盤查身份，於請被告出示證件查核之過程中見被告腿上置放一個袋子，遂詢問被告可否打開觀看，經被告同意並由其自行打開該袋子予警察觀察，警於該袋內看到類似毒品之白粉、包裝袋及電子秤等物，認與檢舉線報相符，乃逮捕被告及乙○○進行偵辦等情，此經證人陳忠孝、徐新民到庭證述綦詳（參本院九十四年三月四日審判筆錄），則依其等證述，即合於刑事訴訟法第一百三十一條之一所定經被搜索人即被告出於自願性之同意後執行搜索之情形。雖證人戊○○、徐新民均證陳因時距已久，就上開自願受搜索同意書究係於查獲現場簽具抑或回警局後補具乙節已不復記憶等語，惟刑事訴訟法第一百三十一條之一所定經被告出於自願性之同意後執行搜索，並不以受搜索人簽具書面同意為要件，苟已得其口頭同意即可合法執行，至於事後補具之自願受搜索同意書，僅為該項搜索係經被搜索人出於自願性之同意後而執行之證明，並非同意搜索之法定要式合法要件，自不因此同意書係事後補具而影響前所執行搜索之合法性。本件被告、證人乙○○、戊○○及徐新民所述扣案物品起獲位置雖有出入，然被告就此於偵查及審理中所述前後不一，顯無可採；證人乙○○於審理中經合法傳喚拘提均無正當理由而不到庭而未於本院審理中證述，其偵查中此部分證述之可信度尚難為進一步之調查審認；而證人戊○○、徐新民則於本院審理中具結並經交互詰問而為證述，所述內容一致且無明顯瑕疵，堪認其二人應係據實陳述，為可採信。而證人戊○○、徐新民均能結證指陳當時係徵得被告同意後，由被告自行打開袋子而查獲扣案物品，其搜索扣押之執行應認與上開規定相符而為合法，則因此起獲之本件扣案物品自無違法採證之情形，而得為本件被告犯罪事實之證據，並足為被告警詢關於持有扣案物品自白之佐證。

⒊是以被告所為上開置辯，核屬事後圖卸之詞，無足採信。本件依被告警詢中之自白及證人戊○○、徐新民於本院所為之關於查獲過程之證述，參酌被告此項關於其持有扣案毒品與物品之自白與警係於其所在之車內起獲之事實吻合之情形，復與同時遭查獲之證人乙○○於偵查中所為扣案物並非其持有之供述相符，另尚有扣案第二級毒品安非他命四包（淨重二四點一五公克，驗後淨重為二十三點八公克）、電子秤乙個、分裝袋三十七個及吸食器二個等可為佐憑，則本件被告未經許可而持有扣案安非他命之事實，堪予認定。

㈡就被告持有扣案安非他命是否係基於意圖販賣之主觀犯意而為之部分：

⒈被告雖於警詢中供承扣案安非他命係為販售不特定人之用，每一公克分裝為乙袋，以每袋新臺幣一千元之價格出售等語，而自白扣案安非他命係基於意圖販賣之主觀犯意所持有（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷第八頁、第九頁）。然此項關於其主觀犯意之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

⒉查本件查獲時固扣有第二級毒品安非他命四包（淨重二四點一五公克）在案，惟是項查獲第二級毒品之事實，客觀上僅能作為被告持有第二級毒品犯行之證據，至於被告持有該等安非他命主觀上究係基於單純持有、預備施用抑或意圖販賣之犯意，徒由扣案安非他命之事實本身尚無從遽為認定其一而排除其他。而扣案物品中雖尚有分裝袋三十七個及電子磅秤乙個等物，客觀上固可為秤重分裝毒品出售之使用，然該等物品實亦可作為施用毒品者購入供自己施用之毒品後，基於便利日後施用毒品之目的而將毒品秤重分裝之用。且被告於警詢中自白意圖販賣而持有第二級毒品犯行時，亦陳稱扣案電子秤、分裝袋等物係供其自己吸食使用等語（參九十一年度偵字第三三六五號偵查卷第八頁背面），另被告為警查獲經採集尿液囑託鑑定結果，其尿液呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表各乙份在卷可稽（參九十一年度毒偵字第六五七號偵查卷第三十五頁、第三十六頁），且本件尚扣得被告所有供施用安非他命使用之吸食器二組，足證被告於查獲當時有施用第二級毒品安非他命之習行。是在別無其他積極證據之情形下，尚不能逕認該等分裝袋、電子秤等物品必為被告意圖販賣毒品之用，而排除係供其自己施用毒品而使用之可能性，否則不無擬制推測之嫌。又本件同時遭查獲之乙○○於偵查中固指稱扣案安非他命係被告持有，然自始至均未指證被告係基於如何之主觀犯意而持有，是亦無從由證人乙○○之證述認定被告持有第二級毒品是否確係基於意圖販賣之主觀犯意所為。再者扣案安非他命淨重為二四點一五公克，此經法務部調查局鑑定明確在卷如前，數量非鉅，並無明顯高於一般施用毒品案件所查獲毒品數量之情形，是由扣案安非他命之數量本身觀察，亦難遽為被告係意圖販賣而持有之認定。

⒊本案卷內所存事證，均無法據以逕認被告持有扣案安非他命確係基於意圖販賣之主觀犯意所為，此外復查無其他積極證據可資為此項主觀犯意認定之依據，則本件被告持有扣案安非他命之犯行固可認定，然就被告持有該等安非他命是否確係基於販賣意之主觀犯意乙節，則僅有被告於第一次警詢中之自白，別無其他必要之證據可資考察是否與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，尚不得以被告該項自白作為認定其意圖販賣而持有第二級毒品安非他命犯罪之唯一證據。是公訴人所指被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪，於法律上尚屬不能證明，自不得為認定被告有此項犯罪。

㈢應為不受理判決之理由：

⒈本件被告持有扣案安非他命之行為，雖未能認定係基於販賣意圖之主觀犯意，而不得論以意圖販賣持有第二級毒品之罪，然毒品危害防制條例就非意圖販賣而持有第二級毒品之行為仍設有刑事處罰規定（毒品危害防制條例第十一條第二項）。本件被告持有扣案安非他命雖無從認定係基於意圖販賣而為之，然依被告供述、上開扣案吸食器及被告尿液鑑定結果，足認被告於本件查獲時有施用第二級毒品安非他命之行為，已如前述。是被告雖否認持有扣案安非他命，然依卷證資料，應堪認被告係基於預備供自己施用之目的而持有之，原應論以毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品之罪名。而被告單純持有第二級毒品之行為雖未經檢察官列載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣持有第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。

⒉惟查：

⑴被告前因施用第二級毒品安非他命之犯行，經檢察官依修正前毒品危害防制條例第二十條第一項之規定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項之規定，於九十一年一月三十一日以九十年度偵字第四五九四號為不起訴處分，並於九十一年二月六日公告生效確定；而本件經檢察官偵查後，除就被告所涉意圖販賣而持有第二級毒品部分提起本件公訴外，尚就被告所涉施用第二級毒品安非他命之犯行部分另行分案而以九十一年度毒偵字第六五七號案件偵查，並於九十一年三月二十五日以被告此次施用第二級毒品犯罪時間在上開不起訴處分公告日期之前，為該不起訴處分效力所及，而逕將被告所涉施用第二級毒品犯罪部分予以簽結，此有卷附上開不起訴處分書、檢察官報結簽呈及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則檢察官顯係以被告此次施用第二級毒品犯行與上開經不起訴處分之施用第二級毒品犯行具連續犯之裁判上一罪關係，為該不起訴處分效力所及而予以簽結。

⒉按施用毒品犯罪行為人施用前後持有毒品之行為，於我國實務上向以吸收犯之法例，認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，而不另論罪；且於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就為之吸收之持有毒品部分另為訴追，而僅就扣案毒品由檢察官依毒品危害防制條例第十八條第一項前段及刑法第四十條之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，實務上尚未見有再就被告持有預備供施用之毒品部分另為訴追審判之例。其理由雖未見諸於該類型案件不起訴處分書內論敘，然究其實質，當係認行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定；而有罪判決中就持有之低度部分既為施用之高度部分所吸收不為另論，則行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分自亦涵蓋持有部分之故，此與因施用毒品犯罪嫌疑不足而不起訴處分後，再就其持有毒品部分另為訴追審判之情形容有不同。

⒊而就連續犯之一部不起訴處分，其效力是否及於他部，此於我國學說上原有爭議（參陳樸生著事訴訟法實務重訂版第三百五十三頁），然實務上最高法院曾著有二十五年上字第一一六號判例，認連續犯之一部分業由檢察官為不起訴處分，其效力即及於全部，除具有刑事訴訟法第二百三十九條（按指舊刑事訴訟法）所載情形，得由檢察官再行起訴外，該案既曾經檢察官終結偵查，依同法第三百十五條第一項規定，自不得提起自訴，依該判例意旨，則檢察官就連續犯之一部不起訴處分者，其效力及於他部。雖上開判例於九十二年一月七日經最高法院九十二年度第一次刑事庭會議以裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生裁判上一罪之關係，且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形，尚欠明確等理由，而決議不再援用，並於九十二年二月十二日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（九二）台資字第○○○八○號公告之，而使前揭判停止適用。然檢察官上開不起訴處分及簽結時間既均在上開判例廢止之前，則檢察官依當時有效且具拘束力之前揭判例認被告此次施用第二級毒品犯行與上開經不起訴處分之施用第二級毒品犯行具連續犯之裁判上一罪關係，為該不起訴處分效力所及而予以簽結，尚難認有於法不符之處。

⒋從而被告於本件查獲時施用第二級毒品之部分，依當時有效之上述最高法院判例意旨既為前開確定不起訴處分效力所及，則其預備施用而持有之扣案安非他命部分亦因吸收犯之法例而為該不起訴處分效力所涵蓋，且此持有第二級毒品部分並無刑事訴訟法第二百六十條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴。

⒌扣案第二級毒品安非他命安非他命四包（淨重二四點一五公克，驗後淨重為二十三點八公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問是否屬與犯人與否，均應沒收銷燬。然本件應為不受理之諭知，已詳如前述，基於主刑從刑不可分之原則，本件既未就被告為主刑之諭知，沒收從刑部分亦因無所附麗而不得於本件判決主文併為宣告。惟檢察官已於起訴書中敘明請求沒收銷燬之旨，應認已有就違禁物品為單獨宣告沒收之聲請，應由本院另以裁定宣告沒收（九十四年臺上字第一二一五號判決要旨參照）。至於扣案之電子秤乙個、分裝袋三十七個及吸食器二個等物，並非法定應為義務沒收之違禁物品，自無從於本件不受理判決或另以裁定單獨宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。