臺灣新北地方法院94年度訴字第766號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第766號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於台灣台北戒治所強制戒治中）

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退偵字第138 號）暨移送併案審理（94年度核退偵字第53號、803 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院以八十四年度少訴字第八二號判決判處有期徒刑二年十月，緩刑四年確定；又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度訴字第八五六號判決判處應執行有期徒刑六年，後經台灣高等法院以八十六年度上訴字第四三八六號判決上訴駁回確定（刑期起算日期為八十七年三月二十六日，指揮書執畢日期為九十三年三月二十三日），前開緩刑宣告並經撤銷（自九十三年三月二十四日起接續執行，指揮書執畢日期為九十五年十二月十一日），後於九十年十一月二十三日縮短刑期假釋出監（於本件不構成累犯），詎於假釋期間仍不知戒慎，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具有殺傷力改造子彈之概括犯意，先於㈠九十三年八月間某日，在臺北縣土城市○○路某處，因真實姓名年籍不詳，綽號「小龍」之成年男子欠款新臺幣（下同）十五萬元，遂將機械性能良好、可擊發適用子彈，具殺傷力仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈七顆及不具殺傷力之改造子彈七顆，計改造子彈十四顆（原經取樣五顆鑑定，其中一顆有殺傷力，其餘四顆無殺傷力，後經本院再就未經鑑驗之其餘九顆送請逐顆鑑定結果，其中六顆具有殺傷力，其餘三顆不具殺傷力，是此部份扣案改造子彈十四顆中，具有殺傷力之改造子彈計七顆，餘七顆不具殺傷力），交與甲○○質押，甲○○即未經許可而持有該等槍彈。㈡又於九十三年十月某日，承前持有具殺傷力改造槍彈之概括犯意，在台北縣土城市某處，因真實姓名年籍不詳綽號「小龍」成年男子積欠甲○○五萬元，「小龍」遂將可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈十三顆及不具殺傷力之改造子彈二顆，計改造子彈十五顆（原就其中十三顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之土造子彈，取樣四顆試射鑑定結果，其中三顆，均可擊發認均具殺傷力，另一顆無法擊發認不具殺傷力，其餘二顆由玩具金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣一顆試射鑑定結果，可擊發，認具殺傷力，後經本院再就未經鑑驗之其餘十顆送請逐顆鑑定結果，九顆由土造金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之土造子彈均經試射結果，其中八顆均可擊發，均具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘一顆由玩具金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之改造子彈，經試射結果可擊發，認具有殺傷力，是此部份扣案改造子彈十五顆中，具有殺傷力之改造子彈計十三顆，餘二顆不具殺傷力），交與甲○○質押，甲○○即再未經許可而持有該等槍彈。㈢復於九十三年十二月中旬某日，因真實姓名年籍不詳，綽號「阿草」之成年男子友人至甲○○位於臺北縣樹林市○○街二四三號四樓住處借住後，將可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）放置甲○○前開住處，翌日甲○○待「阿草」離去後雖發現上情，竟仍自是時起，承前無故持有具殺傷力改造手槍之概括犯意，將前開改造手槍一支留置占有，未經許可而持有之。

二、嗣甲○○先於九十三年十一月六日二十二時三十分許，在其位於台北縣樹林市○○街一四七巷四弄三號四樓租屋處內為警查扣如前開事實欄一㈡所述之可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈十三顆及不具殺傷力之改造子彈二顆，計改造子彈十五顆；又於九十三年十二月十四日十六時許，在甲○○位於臺北縣樹林市○○街二四三號四樓住處查獲並扣得如前開事實欄一㈢所述之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）；再於九十四年六月三日十六時許，在甲○○位於臺北縣三峽鎮○○街十九巷一之一號五樓Ｄ房租屋處內查獲並扣得如前開事實欄一㈠所述之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈七顆及不具殺傷力之改造子彈七顆，計改造子彈十四顆，乃悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨該署檢察官移送併案審理。

理由

甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或「書面」報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第○九二○八○二二○三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論及台灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函可供參照）。從而本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括囑託槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局之方式逕自及復由本院，先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定該等扣案槍彈有無殺傷力，因由內政部警政署刑事警察局所出具之九十四年六月二十七日刑鑑字第○九四○○九○一六二號槍彈鑑定書、九十四年十二月六日刑鑑字第○九四○一六九九六三號函、九十三年十一月二十四刑鑑字第○九三○二二三三四二號槍彈鑑定書、九十四年九月二十九日刑鑑字第○九四○一四○○六三號號函、九十三年十二月二十八日刑鑑字第○九三○二五三九○八號槍彈鑑定通知書，即具有證據能力而均得為本案之證據。

乙、認定事實之證據及其理由：

一、訊據被告對於上揭時地先後未經許可，無故持有前開可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力改造子彈之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，並有查獲現場照片及搜索扣押筆錄在卷，而被告所持有為警查獲之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：如犯罪事實欄一㈠所述改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；如犯罪事實欄一㈠所述改造子彈十四顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑七點九mm～八點零mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣五顆試射結果，其中一顆可擊發，認具殺傷力，另三顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力，餘一顆無法擊發，認不具殺傷力。後經本院再就其餘未經試射之九顆子彈送請內政部警政署刑事警察局逐顆鑑定有無殺傷力，鑑定結果認其中六顆均可擊發，均具殺傷力，另二顆雖可擊發惟其發射動能甚微，認均不具殺傷力，餘一顆無法擊發認不具殺傷力。另如犯罪事實欄一㈡所述之可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；如犯罪事實欄一㈡所述之改造子彈十五顆，其中十三顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣四顆試射結果，其中三顆，均可擊發認均具殺傷力，另一顆無法擊發認不具殺傷力，其中二顆均係由玩具金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力；後經本院再就其餘未經試射之十顆子彈送請內政部警政署刑事警察局逐顆鑑定有無殺傷力，鑑定結果，認其中九顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之土造子彈，均經實際試射結果，其中八顆均可擊發，認均具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘一顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑七點九mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力。如前開事實欄一㈢所述之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局九十四年六月二十七日刑鑑字第○九四○○九○一六二號槍彈鑑定書、九十四年十二月六日刑鑑字第○九四○一六九九六三號函、九十三年十一月二十四刑鑑字第○九三○二二三三四二號槍彈鑑定書、九十四年九月二十九日刑鑑字第○九四○一四○○六三號號函、九十三年十二月二十八日刑鑑字第○九三○二五三九○八號槍彈鑑定通知書（見九十四年度核退偵字第八○三號偵查卷第四十七頁、本院卷第一五七頁、九十四年度核退偵字第五十三號偵查卷第五八頁、本院卷第一一五頁、九十四年度核退偵字第一三八號偵查卷第四一頁）在卷可稽，且有前開扣案槍彈在卷可憑，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信。

二、綜上，本件事證明確，被告無故持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及具殺傷力之改造子彈犯行，足以認定。

丙、論罪科刑之理由、應適用之法條、科刑審酌事由及沒收之宣告：

一、核被告所為，係犯九十四年一月二十六日修正公布、同年一月二十八日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告所為如事實欄所述三次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及二次未經許可持有子彈罪，均各時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯均基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第五十六條規定各僅論以一罪，並各加重其刑。又按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題（最高法院九十二年度台上字第二四三九號判決同此意旨）。又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度台上字第三三七０號判決意旨參照；另同法院八十八年度台上字第二九六八號判決亦同此意旨）。查本件被告如事實欄一所述連續三次未經許可持有改造手槍犯行中，其中第一次亦即如事實欄一㈠所述犯行，繼續實施至槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布、同年一月二十八日生效之後，該次犯行即應適用前開修正後槍砲彈藥刀械管制條例規定，則被告連續行為一部（即如事實欄一㈡、㈢所述犯行）觸犯舊法，一部（即如事實欄一㈠所述犯行）涉及新法，揆諸上開判決意旨，應依最後行為時之新法即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，而無比較新舊法之問題，併此敘明。至被告所犯上開連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及連續未經許可持有子彈罪，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重論以連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。至起訴書雖僅敘及被告如犯罪事實欄一㈢所述未經許可持有改造手槍犯行，然被告其餘如犯罪事實欄一㈠、㈡所述未經許可持有改造槍、彈犯行，與經起訴之前開犯罪事實有連續犯（持有改造手槍部分）及想像競合犯（持有改造子彈部分）之裁判上一罪關係，業如前述，自為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。末按被告如事實欄一㈠所述之未經許可持有改造槍彈犯行，乃經警以被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，向本院聲請核發搜索票獲准，持本院九十四年度聲搜字第一六五一號搜索票前往被告位於臺北縣三峽鎮○○街十九巷一之一號五樓Ｄ房租屋處內查獲並扣得如前開事實欄㈠所述之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈七顆及不具殺傷力之改造子彈七顆，計改造子彈十四顆，有本院九十四年度聲搜字第一六五一號搜索卷可稽，是被告如事實欄一㈡、㈢所述之未經許可持有改造槍彈犯行，雖係分經被告同意搜索、因查獲被告持有毒品，由被告進而帶同警方至住處查獲扣案槍彈，然其連續犯中一部份犯行（即如事實欄一㈠所述之犯行）既已經員警發覺，本諸連續犯係裁判上之一罪，其刑罰權亦屬單一，無從分割，故其中一部分行為，已被偵查機關發覺，雖經被告在司法機關訊問中陳述其未發覺之他部分犯罪行為（即如事實欄一㈡、㈢所述之犯行），僅能謂為自白，並不符合刑法第六十二條之規定，而認對全部犯罪有自首之效力，予以減輕其刑，併此敘明。

二、爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造槍彈，嚴重危害社會秩序，影響社會治安甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況、持有槍彈之數量以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。

三、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支（均各含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號），核屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案經試射後鑑驗結果具殺傷力之改造子彈計二十顆（即上述事實欄一㈠所述具殺傷力之改造子彈七顆、事實欄一㈡所述具殺傷力之改造子彈十三顆，計二十顆），不具殺傷力之改造子彈九顆（即上述事實欄一㈠所述不具殺傷力之改造子彈七顆、事實欄一㈡所述不具殺傷力之改造子彈二顆，計九顆），因均經試射擊發結果，或已失其子彈效能，或根本無法擊發，而均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務

刑事第四庭審判長法　官 陳恆寬