臺灣新北地方法院95年度訴字第1555號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1555號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

游文華 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2039號、第7921號、第8977號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間，因竊盜案件，經本院於90年7 月9日以90年度易字第920 號判處有期徒刑10月確定，於91年6月13日縮短刑期期滿執行完畢；又因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第657 號判決判處有期徒刑5 月確定，於91年7 月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，㈠自94年10月間某日起至同年11月底某日止（起訴書略載為12月底某日止），連續在臺北縣三峽鎮○○路○ 段528 號釣蝦場內及臺北縣三峽鎮○○路某公園內，以每0.2 公克1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）至少10次（起訴書略載為10餘次）予丁○○。㈡又於94年11月3 日15許，在其上址住處釣蝦場內，以1,500 元之價格，販賣海洛因1 包（約0.3 公克）予戊○○。

㈢於94年11月13日20時許，在臺北縣土城交流道下某處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因約0.3 公克予乙○○。甲○○另基於轉讓第一級毒品之犯意，於94年10月23日10時許，在其上址釣蝦場內，無償轉讓海洛因0.02公克予其表妹丙○○。嗣於95年1 月14日23時許，為警持搜索票至臺北縣三重市○○路○ 段147 號查獲甲○○，並扣得其所有供其聯絡買賣海洛因所使用之行動電話乙具（含門號0000000000號SIM 卡）、筆記本1 本等物。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查證人乙○○、戊○○及丙○○於警詢之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，渠等於警詢之陳述，均與渠等於審判中之陳述並不一致，而依渠等於警詢當時之客觀環境及條件加以觀察可知：㈠證人乙○○先前於警詢中之陳述就其向被告甲○○購買毒品之交易時間、地點及金額等過程證述明確，且其亦本院審理時未證稱有遭到任何非法取供之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且與卷附其與被告通話之監聽譯文內容相符合。反觀證人乙○○嗣後於本院審理中所為之證言，就被告交付海洛因予伊之次數及對價金額等情節，係與其於偵查中之證述前後矛盾，詳如後述，足見其於警詢時之陳述，因距離本案查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，考量其與被告係認識十多年之鄰居關係，致事後昧於人情故為有利於被告之證詞，即非無可能，是以，證人乙○○先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。㈡證人戊○○先前於警詢時之陳述，亦與卷附其向被告購買海洛因之通話監聽譯文相符合，雖其於本院審理時諉稱前開通話非其與被告間之對話，並稱警詢時因提藥而身體不舒服，以致沒有清楚看完筆錄即簽名，惟其於本院審理時之證述業經證實有諸多情節與事實不符，詳如後述，而且證人戊○○於95年1 月17日為警查獲後，其於同日21時27分許，至臺北縣政府警察局三重分局偵查隊接受調查時，曾向警方表示其感覺疲累要睡覺，不願意接受夜間偵訊，此有第一次警詢筆錄存卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7921號偵查卷第6 頁），而警方係迄至翌日9 時37分許，始對其製作警詢筆錄，此亦有第二次警詢筆錄存卷可按（見同前偵查卷第8 至1 2 頁），足認證人戊○○於警詢時意識清醒，其於警詢時所為陳述可信度甚高，且與其嗣後於本院審理時所為之證述相較，足認證人戊○○先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，復為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸同前規定，例外取得證據能力。㈢證人即被告之表妹丙○○於警詢中之陳述，係與被告於警詢及偵查中之供述相符，且其於警詢當時係未受其表哥即被告之左右而出於自然之陳述，其虛偽之可能性偏低，其嗣於審判中之證言，顯已考量其與被告之血緣關係，致事後昧於人情故為有利於被告之證詞，詳如後述，是而依證人丙○○先前於警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，依同上規定，應認具有證據能力，自得做為本院認定被告有罪之證據資料。

二、證人丁○○於警詢之陳述，與審判中所為之陳述一致，並無不符，而其於審判中其就本案以證人身分具結後所為之陳述，故其先前於警詢之陳述與之相較，並未具有較可信之特別狀況，故證人丁○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，並非為證明犯罪事實存否所必要，並不符傳聞證據之特別例外規定，故無證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。查證人丁○○、乙○○、丙○○三人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經渠等以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，均有證據能力。

四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5 規定明確。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4之 規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

貳、認定本案事實所憑證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承：㈠其有於94年11月間某日，在土城交流道下某處，交付海洛因予乙○○；㈡自94年10月到11月底止，在上址釣蝦場及臺北縣三峽鎮○○路某公園，有交付過海洛因給丁○○；以及㈢有於94年11月3 日15時許，在上址釣蝦場內，以每0.3 公克1, 500元之價格交付海洛因給某人之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱：㈠我只有轉讓毒品給乙○○，並沒有販賣毒品給乙○○，沒有從中牟利，我們都是施用毒品的人，知道沒有毒品會難過，所以會互調毒品，如果他要毒品的話，我就用依照原價撥一些我剛剛買的毒品給他；㈡我有於前揭時、地交付過海洛因給丁○○，次數大約只有5 到8 次之間而已，我是以每0.2 公克1,000 元代價向上源購買的，並以原來的價錢向丁○○收取海洛因價款，並沒有賺任何差價；㈢又我有於94 年11 月3 日15時許，在上址釣蝦場內，以每0.3 公克1,500 元之價格撥海洛因撥給某人，但是我不確定那個人是否就是戊○○，這次我也是轉讓而已，我並沒有賺取其中的差價。㈣我不確定是否於94年10月23日上午10時許，在上開釣蝦場，轉讓海洛因0.02公克給我表妹丙○○。我只記得我曾跟她合資去購買海洛因，但是我應該沒有轉讓給她云云。

二、經查：

㈠、證人丁○○（嗣後更名為劉木川）於警詢、偵查及本院審理時均一致證述：伊自94年10月間起迄至伊於同年12月30日為警查獲前一個多月（即同年11月間），有向被告購買過海洛因約10次，係以伊使用的0000000000行動電話被告使用的0000000000號行動電話聯繫，相約在被告家所開設位於三峽鎮○○路○ 段的釣蝦場向他買過2 次，其餘都是在三峽愛國路的公園，每次以1 千元購得1 小包海洛因，被告每次都是親自拿給伊，一手交錢一手交貨，伊記得於94年11月1 日18時，亦有前去被告家的釣蝦場外面，跟他購買了0.2 公克的海洛因，代價為1,000 元等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2039號偵查卷第21頁、第100 頁、本院卷第97至102 頁）；另觀諸卷附被告所使用之0000000000行動電話（以下簡稱A） 於94年10月31日21時19分許之監聽譯文可知，被告與證人丁○○所使用之0000000000號行動電話通話（以下簡稱B） 之通話內容為：「B ：阿凱這現在有放糖嗎。A：有」、「B ：這個有乾淨嗎？如果要走那個（意指以針筒注射），可以嗎？A ：可以，放糖沒影響啦，東西有乾淨啦。」（見同上偵查卷第50頁）；又渠等於同年11月2 日18時58分許之通話內容為：「A ：哥哥，你好。B ：昨天這個就對了，早知道昨天就多拿一張。A ：啊你不說，我今天的東西也不錯喔」、「B ：你那邊還有嗎？A ：我這邊有一批不一樣的」（見同上偵查卷第55頁）；渠等於同年11月8 日19時16分許之通話內容為：「B ：凱哥，阿凱，你那邊還有嗎？A ：有啊。B ：一樣的嗎？A ：比原來的還棒。」、「B:不然一樣，我快到的時候再打給你，你再出來外面，我再馬上出來。A ：好。B ：用好一點的喔，清潔一點的喔。A ：好，讚的啦。」等語（見同上偵查卷第58頁），且證人丁○○於本院審理時明確證述上開通訊監聽內容確係其與被告間之對話，伊說「乾淨嗎」是指海洛因裡面有無摻糖，「一張」是指一千元的量，「清潔」是指要比較純的等語無誤（見本院卷第99頁）。是以，上開監聽譯文內容核與證人丁○○之證述向被告購買海洛因之情節相吻合。且被告於準備程序時原本係陳稱：伊確有於94年10月到12月底，在上開釣蝦場及臺北縣三峽鎮○○路某公園，交付過海洛因給丁○○5 至8 次，是以0.2 公克1 千元向上源購買後再以原價交付給丁○○，並沒有賺取任何差價云云（見本院卷第55頁），迄至證人丁○○於本院審理時到庭證述後，被告竟陳稱：伊對丁○○不有印象，暫時想不起來是如何與丁○○認識的，印象中伊有跟朋友陳天佑介紹認識的朋友在愛國路的公園拿過毒品，但我不知道這個朋友是否就是丁○○，而伊於準備程序中雖稱有交付海洛因給丁○○有多次，但伊的意思是如果有的話云云（見本院卷第103 至104 頁），然而，被告既有與所謂朋友陳天佑介紹認識的朋友在愛國路的公園見面並交付毒品多達5 至8 次，衡情其焉有可能記憶不清之理，而由被告於本院審理時供詞反覆且避重就輕之神情狀態，反足徵被告係心虛而蓄意隱瞞真相，故被告前揭就此部分犯行之辯詞，顯係臨訟狡卸之詞，無足採信。是以，被告自94年10月間某日起至同年11月底某日止，連續在其上址住處釣蝦場內及臺北縣三峽鎮○○路某公園內，以每0.2 公克1,000 元之代價，至少有10次販賣海洛因予證人丁○○乙節，堪以認定。

㈡、訊據證人戊○○於警詢時即明確證稱：伊所施用的海洛因是跟娃娃、水龍、煇凱、阿梅、桑樹、桑本、宏明等人購買的，又伊與煇凱認識約4 個月，有撥打過被告之0000000000行動電話，跟他約地點交易，而於94年11月3 日15時許，直接去被告位在三峽鎮○○路○ 段527 號的家，跟他購買1,500元的海洛因約淨重0.3 公克等語（見同署95年度偵字第7291號偵查卷第10頁）。參以證人戊○○於本院審理時坦稱：伊小名是「貝貝」，所使用的行動電話號碼為0000000000 號，及伊有施用海洛因，且將海洛因稱為「軟的」等語屬實（見本院第142 頁）。又觀諸卷附被告所使用之前揭行動電話（以下簡稱A） 於94年11月3 日14時29分許之監聽譯文可知，被告與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話（以下簡稱B） 之通話內容為：「A ：喂。B ：給我一千的軟的。A ：你是誰？B ：貝貝啊。A ：有啊。B ：要去哪找你。A：我在內山ㄝ。B ：你不會出來喔。A ：你不會進來喔。B：以前那邊喔？A ：不是。B ：．那灣路喔？A ：不是。B：我在我家頂埔ㄝ。．．。B ：那你東西好不好。A ：讚ㄟ啦。B ：因為好的話，我以後都跟你拿。」，二人於同日14時47分許再度通話，內容為：「B ：你可以出門了，我在三峽中正路了，我要多拿500 ，是你說東西很好的。A ：好啦。」等語（見同上偵查卷第14頁），則上開通話內容已對於交易毒品之時間、地點、對象、毒品的品質及價額等細節均有指明，此核與證人戊○○於警詢所述向被告購買毒品海洛因之情節相符。雖證人戊○○於本院審理時改口證稱：伊並沒有向被告購買過毒品，伊之所以會在警詢時陳述有向被告買過毒品，係因伊當時人不舒服沒有看清楚筆錄，都是警察自己寫伊跟他們買毒品的，事實上伊只有跟水龍及娃娃拿過毒品，伊有將電話借給別人使用，上開通話譯文內容，並非伊與被告之對話，可能是他人借伊電話與被告通話云云（見本院卷第141 至142 頁）。惟經檢察官進一步詰問證人戊○○有關借用其電話之人是否也叫貝貝乙事時，證人戊○○則係陳稱：「不是，但是跟什麼人借電話就用那個人的名義去調」等語。復經審判長續行訊問證人戊○○時，證人戊○○另證稱：「（問：你稱不是你與被告通電話，而是別人借用你的電話與被告通話，則向你借電話的人是否要向被告買毒品？）應該是。」、「（問：你稱是朋友向你借電話與甲○○通話，則甲○○的電話號碼是你提供給那個人？）是的。」、「．．因為我們用海洛因都是這樣，找不到毒品的話都會調，有的沒有電話，或是人際關係不好，所以都會用別人的名義問」、「（問：有無跟甲○○說你介紹別人問？）沒有」、「（問：所以被告也不知道打來的人是你的朋友，而以為是你本人？）是的」等語（見本院卷第145 至146 頁）。則依據證人戊○○上開證述仍可從中得知，於前揭時間使用證人戊○○上開行動電話之「貝貝」，確係因需要購買海洛而與被告聯繫之事實。再者，綜觀上開被告與該名綽號「貝貝」間通話之監聽譯文全文可知，被告與該「貝貝」之人交談時，對答如流，且有談論到過去及彼時相約見面的地點，顯見被告對於「貝貝」究是何人知之甚詳。況且，證人戊○○之戶籍地址為臺北縣土城市○○街36號5 樓，業據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第140 頁），並有個人戶籍資料查詢結果表1 紙存卷可考（見同署94年度警聲搜字第3509號偵查卷第29頁），而上開通話監聽譯文顯示，該自稱「貝貝」之人於電話中亦表明其家住頂埔，此核與證人戊○○之住所相符，顯見證人戊○○確為與被告通話之「貝貝」無訛，是以，證人戊○○於本院審理時之證述係與事實不符，應認其於警詢時之證述，係因未權衡利害而出於自然之陳述為可採。故被告於94年11月3 日15許，在其上址住處釣蝦場內，以1,500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（約0.3 公克）予戊○○之事實，亦堪認定。

㈢、證人乙○○於警詢時即明確證稱：我是於94年11月13日20時許，與被告約在臺北縣土城交流道下，以1,000 元的代價跟他購買海洛因約0.3 公克等語（見95偵8977號卷第8 頁）：又被告於94年11月13日有以其使用之0000000000行動電話與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話通話乙事，為被告及證人乙○○所不否認；而觀諸被告所使用之0000000000行動電話（以下簡稱A） 於94年11月13日19時51分40秒許之監聽譯文可知，被告與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話通話（以下簡稱B） 之通話內容為：「B ：煇凱喔你現在有軟的嗎？A ：有啊」、「B ：那我們等一下過去找你，要拿一張。A ：好啦。」、「B ：你可以再差一張嗎我明天去拿。A ：好啦」、「B ：那我叫我七啦過去拿藥不然塞車。A ：好」等語（見同前偵查卷第11頁）；復參以證人乙○○於本院審理時陳稱：上開監聽內容確係其與被告間之對話內容無誤，「軟的」意即海洛因，「一張」就是一千元意思，當天我有與被告碰到面等語（見本院卷第90至91頁），又被告亦坦稱：上開內容係其與證人乙○○之對話內容，「軟的」意即海洛因，「一張」就是一千元意思等語明確（見本院卷第94頁），則上開通話內容核與證人乙○○於警詢時所證述其向被告購買毒品之情節完全相符合。雖證人乙○○於偵訊中改口證述：我與被告是鄰居關係，從小就認識了，且有玩在一起一直到現在，與被告沒有仇恨糾紛，我從來沒有跟被告買海洛因，是被告有請我施用過海洛因，是我跟他要的。之前我被查到施用毒品，毒品是向被告拿的，是他請我的。94年9 月份起至12月底止，被告共請過我5 、6 次，地點是去被告家裡開設的釣蝦場，被告在用的時候，我就會請被告分裝一點請我用。我之所以於警詢時答稱有以1,000元向被告買海洛因1 包，是因為94年11月13日當天是要還被告錢，跟他約在土城交流道下，我還被告錢後，要離開時問被告有沒有海洛因，他就分我一點，讓我施用，但我不是跟他買等語（見同署95年度偵字第8977號偵查卷第40頁），然證人乙○○係年近30歲智識健全之成年人，衡情自無可能將有償購買毒品、無償取得毒品及還錢等事混為一談之理。況且，證人乙○○於本院審理時係證述稱：我有跟被告要過2次毒品，第一次是於94年9 月間，在被告釣蝦場，另一次是隔2 個月左右，在土城高速公路交流道下，要清償我之前在釣蝦場消費時欠款2 千元給被告時，順便向被告要毒品，都是我自己厚臉皮跟被告要的，被告並沒有賣給我等語（見本院卷第88至89頁），此與其於偵訊中所述的自被告處無償取得海洛因的次數迥異，是以，證人乙○○於偵查及審理時之證述，顯有因其與被告多年情誼而迴護被告之嫌，並無可採。再者，雖被告辯稱其與證人乙○○有互調毒品云云，然證人乙○○於本院審理時係證稱：被告從來沒有向伊拿過毒品等語（見本院卷第93頁），即與被告上述情節相歧異，故被告所辯並不可採。綜上所述，參互印證，證人乙○○於94年11月13日以一千元代價向被告購買海洛因乙節，應堪認定。

㈣、再者，被告於警詢及偵查中均坦承：證人丙○○是伊表妹，有向伊借用過海洛因屬實，此核與證人丙○○於警詢時證稱：伊於94年10月23日10時，在臺北縣三峽鎮○○路○ 段528號，有跟伊表哥即被告拿海洛因約0.02公克，當時他並沒有給我收錢，我跟他說我沒有錢，他說先借我，改天再還他等語（見同署95年度偵字第2039號偵查卷第25至26頁）；又證人丙○○於偵查中具結後仍係證稱：伊確有於94年10月底，至被告三峽鎮○○路的家樓下，向被告調過1 次海洛因，約0.01公克等語（見同上偵查卷第125 頁）。是以，證人丙○○於警、偵訊之證述，核與被告於警詢時供承之事實相符合，足堪採信為真實。又觀諸卷附被告所使用之前揭行動電話（以下簡稱A） 於94年10月31日14時10分39秒許之監聽譯文可知，被告與0000000000號行動電話（以下簡稱B） 之通話內容為：「B ：煇凱。可不可以跟你借一些女生。A ：阿。B ：你那邊女生夠用嗎？A ：夠啊。B ：可不可以給我一些些。A ：好啊。B ：對啊，我到時候再拿給你這樣子。A ：當然可以啊。B ：那就拜託你了，你要過來，還是我要過去，我過不去。」等語（見上開偵查卷第66頁），雖證人丙○○稱：伊當時雖有過去借，但因為沒有了，所以並沒有借到等語（見本院卷第109 頁）。惟參諸證人丙○○於本院審理時承稱：上開通話內容確係由其使用之0000000000號行動電話，與被告所使用之前揭行動電話之通話內容等語，由上開監聽內容足徵證人丙○○確曾開口向被告借用過海洛因。雖被告於準備程序時翻異前詞改辯解稱：伊只記得有與表妹丙○○合資，再由伊向他人購買海洛因，但應該沒有轉讓給她云云。而證人丙○○亦於本院審理時推翻前詞改稱：我被警察抓到的時候人不舒服，但是我真的沒有跟被告調過東西等語（見本院卷第109 頁），然觀諸證人丙○○於94年12月30日之警詢筆錄，製作時間係自該日15時45分起至16時25分止，偵訊時間非長，且其於警詢中除有具體陳述其如何向被告無償調借海洛因之經過外，尚就其如何向他人購入毒品以施用及其行動電話之使用情節為陳述，則倘若證人丙○○於接受警詢筆錄製作時身體不適，何以對於上開全部情節均能清楚陳述，事後卻僅對於被告轉讓毒品之部分情節主張其身體不適之理，況且，證人丙○○於同日檢察官偵訊時，就被告轉讓洛因給伊之情節，仍為相同陳述，不僅未曾向檢察官表示其警詢所述有何不實，且於證述前具結而為與警詢一致之陳述，是以，證人丙○○事後翻異之詞，顯係事後迴護其表哥即被告之詞，並不足採認為有利被告之證據。故被告有於前揭時、地轉讓海洛因予證人丙○○乙節，亦至為灼然。

㈤、又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告矢口否認有其交付海洛因予證人乙○○、丁○○及戊○○有從中牟利之犯行，而證人乙○○、戊○○於警詢、偵查中，及證人丁○○於警、偵訊暨本院審理時亦僅供陳其等向被告所購買海洛因之價格，使本院無從確認被告先後三次販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與證人乙○○僅係鄰居、而與證人丁○○及戊○○間更非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交付毒品之理，是被告迭次交付海洛因予丁○○、乙○○及戊○○，並收受每小包1,000 元及1,500 元不等之對價，堪認被告有販賣海洛因營利之意圖甚為明顯。

㈥、綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告販賣海洛因及轉讓海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則被告所犯上述販賣海洛因之數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告。

㈡、被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，又同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其法定刑為「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，舊刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72 年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。而新刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈢、新刑法第47條第1 項規定「受『徒刑』之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯。

㈣、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，各為進而販賣及進而轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因行為，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪。上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告前於90年間，因竊盜案件，經本院於90年7 月9 日以90年度易字第920 號判處有期徒刑10月確定，於91年6 月13日縮短刑期期滿執行完畢；又因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第657 號判決判處有期徒刑5 月確定，於91年7 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，故除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，各應依累犯之規定，加重其刑。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第4 款規定定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告以每次以1,000元價格，分別販賣海洛因予證人乙○○1 次及證人丁○○10次，另以1,500 元之價格販賣海洛因予證人戊○○1 次之犯行，被告販賣海洛因所得合計12,500元（＝1,000 元×11次＋1, 500元），為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又查獲扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），依據證人乙○○、丁○○及戊○○前揭證述可知，係被告與渠等聯絡買賣海洛因事宜所用之電話號碼，且被告供承為其所有，則應認係供被告為本件販賣第一級毒品罪所用之物，爰一體適用修正前刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收之。至於查獲被告時起出之筆記本1 本，被告供稱該筆記本係供自己平日記帳所用之物，復無證據堪認與本案販賣海洛因間有何直接關連，爰不於本件判決宣告沒收之，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告除上揭論罪科刑之販賣海洛因犯行外，另曾於94年9 月份某日起至同年12月底某日止，連續在其臺北縣三峽鎮○○路○ 段528 號住處開設之釣蝦場內及土城交流道下某處等地點，以1,000 元之代價，販賣數量不等之海洛因5 次予乙○○，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，而與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。本件公訴人認被告另涉犯此部分之罪嫌，無非以證人乙○○於偵查中之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，並辯解稱：伊只有轉讓毒品給乙○○，並沒有販賣毒品給乙○○以從中牟利，我們都是施用毒品的人，所以會互調毒品，如果他要毒品的話，我就用依照原價撥一些我剛剛買的毒品給他等語。經查：證人乙○○於警詢時僅證述：伊毒品來源是向一位綽號小夢之女子以每0.3 公克1千元購買而來的，又伊曾於94年11月13日20時許向被告購買海洛因等語（見同署95年度偵字第8977號偵查卷第7 至8 頁），並未證述其另有於9 月份某日起至同年12月底某日止，向被告購買海洛因之事；且證人乙○○於偵查中僅係改口證述：我沒有向被告買毒品，是被告請我的，從94年9 月份某日起至同年12月底某日止，共請過我5 、6 次等語（見同上偵查卷第39頁），故其亦未證述其向被告購買海洛因多次之情節。又其於本院審理時更未曾證述有向被告購買海洛因，再依卷附通訊監聽譯文，亦僅足證明被告與證人乙○○於94年11月13日有交易過海洛因1 次之事實，詳如前述，此外，復查無其他證據足資證明被告確有上開多次販賣海洛因予證人乙○○之行為，此部分尚不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第47條、刑法第51條第4 款、修正前刑法第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。