臺灣新北地方法院95年度訴字第1095號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1095號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第156號、第367 號、第372 號）及移送併辦（95年度偵字第11721 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名「邱志鋒」）前於民國九十年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年六月二十一日以九十年桃簡字第一三二九號判處有期徒刑四月，於九十一年九月十六日確定；再於九十二年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於九十二年六月三十日分別判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑為有期徒刑十月，而於九十二年八月二十五日確定；又於九十二年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十二年七月二十一日以九十二年桃簡字第一○○七號判處有期徒刑二月，於九十二年十二月一日確定，以上各罪接續執行而於九十四年三月十七日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○猶不知悔悟：㈠先於九十四年四月十八日下午三時三十分許，由甲○○（觸犯竊盜罪部分，已據本院判處有期徒刑一年六月確定）駕駛向不詳姓名友人借來之自小客車，搭載乙○○、丙○○（通緝中，另行審結），因前往臺北縣中和市尋友未果，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於行經臺北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓戊○○住處外停車後，先由甲○○持上開自小客車內不詳友人所有、客觀上具有危險性，足供兇器使用之扳手一支破壞戊○○上開住處之門鎖後進入戊○○上開住處，再以手機聯絡丙○○進入戊○○上開住處，甲○○與丙○○遂開始搜刮戊○○住處之財物，共竊得三星電腦液晶螢幕一臺、電腦主機一臺、NOKIA 牌手機一支、新臺幣（下同）五千一百元等物（價值共約五萬九千一百元），再由乙○○搬入上開自小客車內，得手後三人開車離去，前往臺北縣新莊市迴龍地區將所竊得之上開物品販售得款二萬元後，朋分花用。嗣經戊○○發現遭竊後報警處理，經警在上開戊○○住處內之電腦護目鏡上採集到丙○○指紋二枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，始查悉上情；㈡乙○○承前意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十四年七月十三日下午六時三十分許，以不詳方法破壞門鎖之方式，進入臺北縣三重市○○街一一二巷十三號四樓丁○○住處，竊取筆記型電腦一壹、PDA 一臺、MP3 隨身聽一臺、四千元之中油公司油票、鑽石戒指一只、LCD 螢幕一臺、數位相機一臺、手機一支等物（價值共約十五萬元），得手後逃逸，嗣經丁○○報警後，經警在上開丁○○住處採集到乙○○（即邱志鋒）指紋一枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局、臺北縣政府警察局三重分局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人丙○○、甲○○於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三一頁、第三二頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人丙○○、甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被害人戊○○、丁○○均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人戊○○、丁○○於警詢中之證言應具有證據能力。

㈢按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即共同被告丙○○前於警詢中證稱：「（問：於九十四年四月十八日十六時許，在台北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓，你是否有進入該址偷竊財物？有無共犯？）有的，現場和甲○○、乙○○進入偷竊」、「（問：現場由何人提議偷竊？用何種工具進入偷竊？竊取何物？如何分贓？）由乙○○提議偷竊，用攻牙扳手破壞門鎖進入屋內偷竊財物，乙○○搬電腦主機一台、我搬電腦銀幕一個、甲○○拿手機一支、現金新臺幣五千元，所竊取財物均由甲○○、乙○○二人拿去變賣，我分得現金新臺幣五千元」等語（見九十四年偵字第一六六四五號偵查卷第六頁至第七頁），惟其於本院審理時所在不明而傳喚不到，業經本院發布通緝，有送達證書及本院九十五年十一月二日九十五年板院輔刑田科緝字第一○三四號通緝書等件附卷可稽，而上開陳述，係在經告知權利之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊之被告乙○○固坦承有於上開時、地與被告甲○○、丙○○前往被害人戊○○住處樓下之事實，惟矢口否認有何竊盜行為，辯稱伊沒有上樓，只是在樓下幫忙搬電腦而已，事後也是向甲○○借錢，並未分到錢，伊跟丙○○有仇怨；另伊從未到過被害人丁○○住處，沒有竊盜，不知道為何丁○○住處有伊指紋云云。經查：

㈠上開被告乙○○於九十四年四月十八日下午三時三十分許，由被告甲○○駕駛借來之自小客車，搭載被告乙○○、丙○○前往臺北縣中和市找尋朋友，因未尋獲朋友而於行經臺北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓戊○○住處，由被告甲○○、丙○○進入戊○○住處竊得三星電腦液晶螢幕一臺、電腦主機一臺、NOKIA 牌手機一支、現金五千一百元等物，被告乙○○幫忙將竊得之電腦搬入上開自小客車內，嗣將該等物品變賣後朋分花用等情，已據：⒈證人即共同被告丙○○於警詢及偵查中分別證述：「（問：於九十四年四月十八日十六時許，在台北縣永和市○○街三一巷六弄十號二樓，你是否有進入該址偷竊財物？有無共犯？）有的，現場和甲○○、乙○○進入偷竊」、「（問：現場由何人提議偷竊？用何種工具進入偷竊？竊取何物？如何分贓？）由乙○○提議偷竊，用攻牙扳手破壞門鎖進入屋內偷竊財物，乙○○搬電腦主機一台、我搬電腦銀幕一個、甲○○拿手機一支、現金新臺幣五千元，所竊取財物均由甲○○、乙○○二人拿去變賣，我分得現金新臺幣五千元」；「當天是甲○○說要去永和，甲○○就向他朋友借車，我與甲○○、乙○○三人就一同由甲○○開車，一起要到永和去找乙○○的朋友，後來因為沒有找到乙○○的朋友，甲○○就在回程的路上突然停車就走到被害人戊○○住處的二樓，上去之後就打電話給我說二樓沒有人，我就聽懂意思了，我就上去，乙○○沒有上去當時他也還不知道，我就要乙○○在下面看車，我就上去了，上去之後，就開始偷東西，我把電腦撤到一樓時，乙○○就下車幫我把電腦搬到車上，他並沒有出聲阻止我們也沒有任何反對的意思，他當時知不知道我們在偷東西我並不清楚，當時是甲○○先下樓到車上，甲○○有拿了一些電腦配線、鍵盤等類的東西，上車後乙○○就問我們剛才為何要那麼趕，我們就直接跟他說去偷東西」、「（問：乙○○知道了之後有無罵你們或為反對的意思？）沒有，但有與我們一起分五千一百元的現金。我與甲○○一人二千元，乙○○分一千一百元。東西是當時直接去迴龍賣給一個朋友，共賣了二萬元，我拿了七千元，甲○○拿了七千元、乙○○拿了六千元，我們是拿Ｔ字形的板手有一邊是一字形的扁平狀，扳手是甲○○的，是甲○○敲壞被害人的門鎖」等語在卷（見九十四年偵字第一六六四五號偵查卷第六頁至第七頁、九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三一頁）；⒉證人即共同被告甲○○於偵查及本院審理時分別證述：「我去跟我朋友借了一台車，我們三人一起要去永和找朋友，到了永和找不到朋友，丙○○就叫我停車說要找另外一個朋友，然後就叫我上去搬東西，乙○○也有上去搬東西，我搬了喇叭，丙○○搬主機、乙○○搬什麼我不記得了，現金部分共竊得了五千一百元，我與丙○○各分二千元現金、乙○○分了一千一百元，電腦是丙○○拿去賣的，共賣了二萬元，我與丙○○各分七千元，乙○○分了六千元」；「（問：對於你在95年5 月26 日 於本院簡式審理時所述「被告邱也有進去搬東西」等語有何意見？）無意見」等語在卷（見九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三二頁、本院卷第二○六頁），二人所述情節大致相符，應屬非虛。被告乙○○雖辯稱丙○○與其有仇怨云云，然如屬實，證人丙○○儘可誇大被告乙○○涉案情節，要無於偵查中猶證稱被告乙○○僅負責搬運物品之理，而被告乙○○也不可能於上開時地與證人丙○○同時坐車外出。況被告乙○○與證人甲○○係表兄弟關係，已據被告乙○○、甲○○於偵查中供明在卷（見九十五年偵緝字第一五六號偵查卷第三十頁），然證人甲○○亦於偵查中證稱被告乙○○有參與上開竊盜行為，是證人丙○○前開證述，尚難認係出於誣陷被告乙○○。

㈡而被害人戊○○於上揭時地失竊前開物品一節，亦據證人戊○○於警詢中證述明確（見九十四年偵字第一六六四五號偵查卷第七之一頁至第八頁），且經警在被害人戊○○上開住處採集取得之指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑編號一、二膠片上之指紋，經人工析鑑比對，與被害人戊○○等二人指紋卡之指紋不符，續將該二枚指紋輸入指紋電腦系統比對，結果發現依序與本局檔存丙○○指紋卡上之右食指、右中指指紋相符」，有內政部警政署刑事警察局九十四年五月六日刑紋字第0940069671號一件附卷可稽。再參以被告乙○○於偵查中自承：「甲○○要我去搬電腦，我是坐甲○○的車子，車子是甲○○借來的，也是由甲○○開車，甲○○說要去找朋友但沒有找到朋友，甲○○就突然在永和市○○街三一巷停車上樓，我已經忘記是甲○○先上去或甲○○及丙○○先上去的，我記得甲○○就下來叫我上去幫丙○○搬電腦，我們就把車子開到行竊地點的樓下，然後我就上樓幫忙搬電腦，我這時候還不知道，我有分到五千元左右，是賣電腦的錢，電腦是甲○○載我去二重疏洪道的跳蚤市場賣了一萬五千元，門是誰敲開的，我不記得了，我一直到電腦搬到一半時走樓梯下來時，我才知道是偷東西」等語（見九十五年度偵緝字第三六七號偵查卷第三二頁至第三三頁）。足徵被告乙○○、甲○○、丙○○確有於上開時地竊取被害人戊○○之財物變賣後朋分花用無訛。故證人甲○○於本院審理時雖改稱：被告乙○○對於伊與丙○○一起竊盜並不知情，也未分到款項，被告乙○○拿到的錢是向伊借的云云（見本院卷第二○三至第二○四頁），然顯係迴護被告乙○○之詞，要無可採。

㈢又被害人丁○○於上開時地遭竊，受有前揭財物損失之情，已據證人丁○○於警詢中證述甚明（見九十五年偵字第一一七二一號偵查卷第七頁至第八頁），且被害人丁○○報警後，經警在其住處採集到指紋一枚，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「送鑑指紋膠片三張中，可資比對之現場指紋一枚，經輸入指紋電腦系統比對，再由人工確認結果，與本局檔存邱志鋒指紋卡之右拇指指紋相符」，有該局九十四年七月二十九日刑紋字第0940113530號鑑驗書一件附卷可稽。而被告乙○○係於九十年四月十八日改名，其原名「邱志鋒」一節，亦有全戶戶籍資料查詢結果一件在卷可按，被告乙○○空言辯稱伊未曾到過被害人丁○○上開住處，也無竊盜云云，自無可採。

㈣綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。

二、查扳手既可破壞門鎖，可見甚為堅硬、銳利，足以傷害人之身體，客觀上具有殺傷力，自係兇器之一種，被告乙○○夥同共犯丙○○、甲○○，持該兇器破壞門鎖竊盜戊○○財物，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之結夥三人攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；又被告乙○○上開破壞門鎖進入丁○○住處竊取財物，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款毀壞門扇竊盜罪。查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○與被告甲○○、丙○○共犯上開竊盜戊○○財物之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。又修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告乙○○「故意」犯竊盜罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，並無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決、最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議，均同此見解）。是被告乙○○與被告丙○○、甲○○間，就上開竊盜戊○○犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。次查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。本件被告乙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。故被告乙○○上開先後二次竊盜犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定，從其中所犯情節較重之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪論，並加重其刑。又被告乙○○前於九十年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十一年六月二十一日以九十年桃簡字第一三二九號判處有期徒刑四月，於九十一年九月十六日確定；再於九十二年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於九十二年六月三十日分別判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑為有期徒刑十月，而於九十二年八月二十五日確定；又於九十二年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十二年七月二十一日以九十二年桃簡字第一○○七號判處有期徒刑二月，於九十二年十二月一日確定，以上各罪接續執行而於九十四年三月十七日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可稽，其徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，並遞加之。審酌被告乙○○正值青年，竟不思上進，僅因貪慾即先後二次竊盜，其中一次又係持扳手行竊，危害社會治安非輕，且犯後猶否認犯行，態度甚差，顯無悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。被告乙○○與共犯丙○○、甲○○持以行竊之扳手，係甲○○向其借得之上開自用小客車之友人所有，並非被告或其他共犯所有，已據被告甲○○供明在卷，爰不予宣告沒收。

三、又公訴人起訴事實雖未敘及被告於九十四年七月十三日竊盜被害人丁○○財物之犯行（即移送併辦之九十五年度偵字第一一七二一號）惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、刑法第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。