臺灣新北地方法院96年度訴字第4318號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4318號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣臺北監獄另案執行）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一九一五七號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十年度訴字第一五三○號判處有期刑八月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度易字第八九七號判處有期徒刑四月確定，並與上開宣示之有期徒刑八月合併定應執行刑為十一月。復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方院以八十二年度訴字第二五九六號判處有期徒刑三年四月確定；再因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以不詳案號判處有期徒刑五月確定，並與上開宣示之有期徒刑三年四月合併定應執行刑為三年七月，再與前述定應執行刑之有期徒刑十一月接續執行，於民國八十四年八月三十日假釋。惟於假釋期間內，又因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度上更一字第一七一號判處有期徒刑十月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十七年度訴字第八一○號判處有期徒刑一年二月確定，並與上開宣示之有期徒刑十月合併定應執行刑為一年十月；復因竊盜案件，經本院以八十八年度易第一六四九號判處有期徒刑八月確定，經與上開定應執行刑之有期徒刑一年十月與撤銷假釋後之殘刑二年五月二十日接續執行，於九十一年一月三日再度假釋。然於假釋期間內，又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第三四二五號判處有期徒刑一年六月確定，嗣經減刑為有期徒刑九月；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十四年度訴字第四六五號判處有期徒刑一年二月確定，嗣經減刑為有期徒刑七月，並與上開減刑之有期徒刑九月合併定應執行刑為一年三月，再與撤銷假釋後之殘刑二年一月三日接續執行，原訂於九十六年十一月二十九日執行完畢。然其另因運輸毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以九十六年度上重更二字第六九號判處有期徒刑十三年六月確定，於九十七年四月二十八日發監執行，嗣再經裁定與上開宣示及減刑之有期徒刑九月與七月合併定應執行刑為十四年九月，現仍執行中（以上均不構成累犯）。

二、乙○○明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品與第二級毒品之概括犯意，連續為下列行為：

㈠其基於販賣第一級毒品之概括犯意，自九十三年一月間某日起至同年八月十日止，在其位於臺北縣新莊市○○○路三一三號七樓之一住處樓下或其他不詳地點，以每零點三公克至零點四公克新臺幣（下同）一千元至二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○十次而牟利。

㈡又於上揭期間內，基於販賣第二級毒品之概括犯意，並承前開販賣第一級毒品之概括犯意，以海洛因每零點二公克一千元之價格，及安非他命每一公克一千元之價格，在上揭住處樓下及其他不詳地點，先後十次同時販賣第一級毒品海洛因與安非他命予丙○○。

三、嗣經警於九十三年八月十日八時四十分許，在位於臺北縣板橋市○○路四號六樓之富麗旅店七一三室查獲乙○○與丙○○，扣得乙○○所有預備供販賣使用之海洛因乙包（驗後淨重為十五點九五公克）與預備供分裝所欲販賣海洛因、安非他命使用之分裝袋三十只、供分裝所出售海洛因與安非他命使用之電子秤乙個、供販賣海洛因與安非他命時聯絡使用之行動電話乙具（內含門號為0000000000之通話卡乙張），與丙○○向乙○○購得之海洛因兩包（驗後淨重合計為零點一三公克）。其後警再至乙○○上開位於臺北縣新莊市○○○路三一三號七樓之一住處搜索，扣得乙○○所有預備供分裝所欲販賣海洛因使用之分裝袋二百只。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣板橋地方法院檢察署

理由

一、犯罪事實之認定：

㈠訊之被告乙○○固坦認上述為警查獲扣案過程，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱未曾出售毒品予丙○○及丁○○，且事實上係丁○○介紹藥頭（按即出售毒品者之俗稱）予伊購買，而警在富麗旅店扣得其所有之海洛因係欲供自己施用，分裝袋則係丙○○所有云云。

㈡經查：

⒈上揭販賣海洛因與安非他命之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中自白甚明（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九一七號偵查卷第五三頁至五六頁，及同檢察署九十三年度偵字第一二五七六偵查卷第九十三頁至第九十六頁），核與證人丙○○於偵查中之證述（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二五七六偵查卷第九八至第一百頁）、證人丁○○於偵查中之證述（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九一七號偵查卷第一五三頁至一五五頁）均為相符，復有扣案乙○○所有之海洛因乙包（驗後淨重為十五點九五公克）與其所有可供分裝海洛因、安非他命使用之分裝袋三十只、二百只及電子秤乙個、行動電話乙具（內含門號為0000000000之通話卡乙張），與丙○○所有之海洛因兩包（驗後淨重合計為零點一三公克）可為佐據，堪信被告上開自白應與事實相符。

⒉被告於本院審理中雖改口否認犯行，並以前開情詞置辯，並稱偵查中係因檢察官在開始訊問前表示伊所另涉之運輸毒品案件與本案係同一案件，認罪後屆時法官只會判一件，故開始訊問後伊即按照檢察官之意思回答云云。另證人丙○○、丁○○於本院審理中亦翻異前詞，證人丙○○改稱係因知悉被告可取得品質較優且價錢較便宜之海洛因及安非他命，乃與被告一起合買，並非向其購買云云：證人丁○○則證稱係經人介紹認識被告，其後即請被告帶伊向他人購買海洛因，或與被告共同合買海洛因，而非向被告購買云云。惟：

⑴被告乙○○、證人丙○○、丁○○前述於偵查中所為不利被告之自白與供述，均語意明確，內容綦詳，並互核一致，自始至終均未提及任何合買毒品之內容，是渠等於審理中突為翻改前供所為相異之供述，其可信度即有高度可疑而難遽為憑信。

⑵又被告乙○○於查獲後移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官進行訊問前，即已於警詢中為販賣毒品之陳述，是其所稱因受檢察官之勸誘始為自白云云，已難採信。

⑶再者證人丙○○雖稱其於上開偵查中證述時，因藥癮發作頭暈，對檢察官之發問均不了解，只是一直回答是是是等語云云。然另於九十三年八月十日警詢中，亦明確指陳向被告購買海洛因與安非他命之內容（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九一七號偵查卷第三二頁至三六頁），核與其後在偵查中所為上揭證述亦為相符。另其因所涉另案臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二三四號違反毒品危害防制條例案件，於九十三年十二月三十日接受檢察事務官詢問時，亦表示其在臺北縣境向被告購買毒品供自己施用等語（參臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二三四號偵查卷第二七頁），亦與其在臺灣桃園地方法院檢察署所為上開不利被告之證述合致。又經本院就證人丙○○上開警詢及臺灣桃園地方法院檢察署偵查中供述之陸音帶及光碟命法官助理依其警詢錄音帶製作逐字紀錄之勘驗報告（按該勘驗報告經於審理期日提示檢察官、被告及辯護人，對於勘驗報告內容之真正均無異議，本院認該勘驗報告係法官助理承命而基於職務實際聽寫紀錄，並非兩造自行製作而提出，當無左袒或故為增刪之虞，復經兩造對於採納為本案證據方法並無爭執，堪認係於特別可信之情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，得為證據），依勘驗報告所示，上開警詢及偵訊均係採一問一答方式進行，證人丙○○對於發問者之問題內容均能理解，並為切題之回答，並無證人丙○○在本院所稱神智不清之狀況，且其內容亦與卷存筆錄相符，足見證人丙○○於本院審理中所稱偵查中係因身體不適而在意識不清之狀況下陳述云云，顯非屬實。再者，依卷附被告乙○○所持0000000000行動電話與證人丙○○所持0000000000行動電話之通信監察譯文所示，其二人在九十三年六月十三日至九十三年七月二十七日期間內有諸多電話聯絡及簡訊傳送，其內容均係有關丙○○向被告拿取海洛因（電話中以「東西」、「四一」等代稱）、安非他命（電話中以「男生」、「安仔」、「硬的」等代稱）、數量之約定、價款之交付方式、討論純度及施用方法等內容，甚有被告要求丙○○不得將毒品轉供他人否則不再出售斷絕其來源之情形（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九一七號偵查卷第一三九頁至一四四頁），核與證人丙○○在偵查中所為向被告購買毒品情形之證述亦為吻合。是證人丙○○在審理中所稱與被告合買毒品之證述云云，，堪認係迴護被告之詞而無足採，應以其偵查中不利被告之證述為可採信。

⑷另證人丁○○於本院審理中雖陳稱其在偵查中證述時雖均據實以陳，然因當時檢察官未詢問是否係與被告合買，故伊僅單純陳述係向被告購買毒品，惟事實上其確係請被告帶伊向他人購買海洛因，或與被告共同合買海洛因，而非向被告購買云云。然此不惟與其上開偵查中所稱向被告購買海洛因之情形明顯有異，且被告於本院準備程序中尚陳稱係證人丁○○介紹藥頭予伊，事實上係伊向丁○○等人購買毒品云云（參本院準備程序筆錄第二頁），而與證人丁○○在本院審理中有關合買毒品之證述出入甚鉅，尤見鄭人丁○○在本院所為改異之供述係迴護被告之詞而無足採，應以其偵查中不利被告之證述為可採信。

⑸綜上，本件依被告警詢、偵查中之白白，及證人丙○○、丁○○偵查中與被告自白相合之供述，佐以卷附被告與丙○○之通信監察譯文內容，且扣案乙○○所有之海洛因乙包（驗後淨重為十五點九五公克）數量甚鉅而顯非供個人施用，被告既隨身攜帶大量海洛因，並同時有客觀上可供分裝海洛因、安非他命使用之分裝袋三十只、二百只及電子秤乙個及供販賣聯絡使用之行動電話乙具（內含門號為0000000000之通話卡乙張），已足認定被告確有於事實欄所載之時地，出售海洛因及安非他命予丙○○、丁○○之事實。

⑹又被告歷次出售海洛因、安非他命予丙○○之詳確時間，依現存證據雖無法確認，而僅能依被告及丁○○之供述認定被告自九十三年一月間某日起至同年八月十日止各出販賣十次海洛因、安非他命予丙○○之事實。惟依證人丙○○在本院之證述，其經由被告購買海洛因時，每次都會順便購買安非他命等語（參本院九十七年四月一日審判筆錄第十六頁、第十七頁），在別無其他相反事證可認其此部分所述與事實不符之情形下，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應憑以認定被告在上述期間內係先後十次同時販賣第一級毒品海洛因與安非他命予丙○○之事實。

⒊又關於本件雖乏關於被告歷次出售予丙○○、丁○○之海洛因、安非他命購入價格之事證，而無從自售出價格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為海洛因之交易。惟本件丙○○、丁○○確係以價購之方式向被告取得海洛因及安非他命，並非無償取得，已如前述。又海洛因、安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。本件被告與丙○○、丁○○既無親誼或合作之密切關係，則被告若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險有價轉讓海洛因及安非他命予丙○○、丁○○之可能。尤其證人丁○○在本院審理中明確證稱被告不願告知其上手來源為何人，以免丁○○認識後自己直接向該藥頭拿藥等語（參本院九十七年四月一日審判筆錄第六頁），由此被告不欲使丁○○直接向上手來源購買之情形，益足徵被告有藉此轉售方式牟利之圖。是以被告係基於營利之販賣意圖，而出售海洛因、安非他命予丙○○、丁○○之事實，足為認定。

⒋此外，復有卷存法務部調查局九十三年九月十三日調科壹字第○八○○○八一五一號鑑定通知書，及臺北縣政府警察局板橋分局九十六年十二月十九日北縣警板刑字第○九六○○五○○七三號函附鑑定報告可為佐證。是以被告所為置辯, 諒係事後圖卸之詞，委無可採，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯罪事實洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠按刑法及其施行法於九十四年一月七日修正，並自被告行為後之九十五年七月一日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第二條第一項所定之法律變更（最高法院八十三年度台非字第一九九號判決意旨參照）。是本件自應就被告適用修正前後相關規定法律效果綜合比較後，依上開規定適用法律，並應依比較後之結果一體適用，不得就新舊法個別項目割裂適用（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。茲比較說明如下：

⒈按海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，俱為連續犯，應均依修正前刑法第五十六條之規定各論以一罪，並加重其刑，惟所犯法定刑為無期徒刑、死刑之部分不得加重。又被告以一個販賣行為同時出售海洛因及安非他命，而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從其中法定刑較重之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪論處，公訴人認應為分論併罰容有詰誤。又被告販賣海洛因、安非他命之次數雖先後達二十次，然其對象僅為二人，每次販賣之數量亦海洛因零點二公克至零點四公克不等及安非他命一公克，所生危害仍屬有限，而與大量出售海洛因，以賺取巨額價差並造成社會治安嚴重危害者尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，實有有法重情輕堪予憫恕之情形，應依修正前刑法第五十九條之規定，就被告販賣第一級毒品之罪減輕其刑。

⒉而依刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行，及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定配合刑法修正同時刪除之相關規定，被告所涉前開論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改；然罰金刑之最低額因刑法第三十三條第五款之修正，由原先經罰金罰鍰提高標準條例提高後之銀圓十元（合新臺幣三十元），再提高為新臺幣一千元，自以修正前之規定較輕。又刑法修正後刪除第五十六條關於連續犯之裁判上一罪規定，則被告販賣第一級毒品及第二級毒品各十次之犯行即應論以數罪，各為刑之宣告後再合併定其應執行之刑，顯較修法前僅論以連續犯之一罪為重。另有關刑法第五十五條之想像競合犯及同法五十九條刑之酌減等規定，其條文於修法後雖亦有所變動，然僅屬文字之調整而無實質法律效果之變更，核非刑法第二條所指之法律變更，自無依該條規定比適用之餘地，而應逕為引用修正後之規定。又死刑之減輕，依修正前刑法第六十四條第二項之規定，係減為無期徒刑或十五年以下十二年以上之有期徒刑，修正後則僅能減為無期徒刑；另無期徒刑之減輕，依修正前刑法第六十五條第二項之規定，係減為七年以上有期徒刑，修正後則為二十年以下十五年以上之有期徒刑，自均以修正前之規定為輕。是就上開本件所涉各法律適用項目綜合比較結果，修法後之規定並無有利於行為人之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即刑法及其施行法於九十五年七月一日修正施行前之規定，其適用內容如前㈠⒈所述，惟牽連犯及刑之酌減之部分，應逕引修正後之刑法第五十五條及第五十九條之條文為已足。

㈡爰審酌被告有如事實欄所載犯罪與施用毒品之記錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖不構成累犯，然已足認素行非佳，學歷為高級中學肄業（參被告警詢筆錄教育程度欄之記載），其智識程度並無明顯不足或較一般之人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈢扣案被告所有之海洛因乙包（驗後淨重為十五點九五公克），係其所有預備供販賣第一級毒品犯罪之物，已如前述；另扣案乙○○所有之海洛因兩包（驗後淨重合計為零點一三公克），則係乙○○向被告所購得之第一級毒品，此有證人乙○○在本院審理中之證述可稽（參本院九十七年四月一日審判筆錄第二一頁），是上開扣案之海洛因均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬。又上開被告所有海洛因之外包裝袋乙個，係被告所有預備供其犯販賣第一級毒品罪而使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二之規定併為沒收之諭知。另扣案乙○○所有之分裝袋二百只及三十只，係被告所有預備供販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二之規定併為沒收之諭知。而扣案電子秤乙個係供被告販賣時分裝海洛因、安非他命使用之物，另行動電話乙具（內含門號為0000000000之通話卡乙張）則係被告所有供販賣海洛因予丁○○時聯絡使用之物（參臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九一七號偵查卷第一五四頁丁○○偵查筆錄），是上開物品應依毒品危害防制條例第十九條前段之規定併予宣告沒收，且因該電子秤及行動電話已扣案並無不能沒收之情形，自無庸依同條後段之規定諭知追徵其價額或以其財產抵償，附此敘明。

㈣末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，而現金新臺幣本身即為我國貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，如所得現款全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；其餘財物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院九十三年度台上字第一三六五號判決意旨參照）。本件被告係以每零點三公克至零點四公克一千元至二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○十次，另以海洛因每零點二公克一千元之價格，及安非他命每一公克一千元之價格，先後十次同時販賣第一級毒品海洛因與安非他命予丙○○，其認定理由已詳述如前。循此事實認定，可計算出被告販賣海洛因、安非他命予丙○○得款二萬元；惟販賣海洛因予丁○○之所得則因每次得款數額不一無法確認，而無從計算確定。惟被告販賣海洛因、安非他命確有所得，當無疑義，雖其金額不詳，仍屬其因犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪所得財物，且未扣案，依前開之說明，應併諭知以其財產抵償之。則在沒收從刑之執行上，受調查事實之客觀上局限，並參酌罪疑唯輕之刑事訴訟原則，就被告販賣海洛因予丁○○所得款項金額，應從輕以最少每次一千元計算，總計為一萬元。是以被告本件販賣海洛因、安非他命所得合計為三萬元，依前開之說明，應併諭知以其財產抵償之。

㈤至警於查獲同時扣得丙○○所有之甲基安非他命乙包（驗後淨重零點九四三七公克，參本院卷附憲兵司令部九十七年四月二十五日憲直刑鑑字第○九七○○○○五五八號鑑定書），依證人丙○○之證述係其向他人購買所得（參本院九十七年四月一日審判筆錄第二一頁）；而扣案被告所有之甲基安非他命兩包（驗後淨重零點五五七四公克，參本院卷附憲兵司令部九十七年五月二日憲直刑鑑字第○九七○○○○六○五號鑑定書），被告堅稱為供其個人施用，本院審酌其量甚微，與同時扣案供販賣用之海洛因數量甚夥之情形顯然有間，客觀上合於施用毒品者可能持有之情狀，被告此部分所辯尚非無據，則依現存事證，尚難認該等甲基安非他命係被告所有預備供販賣使用之物。此外，復無其他證據可認上開甲基安非他命與本件販賣第二級毒品案件有所關涉，基於主刑從刑一致性之原則，尚無從於本件被告主刑之宣示項下併為沒收之諭知，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第六十五條第二項，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。