臺灣新北地方法院民事判決

原告

沈志龍

訴訟代理人

張振興律師

複代理人

黃麗蓉律師

被告

賴宗仁

訴訟代理人

孫全平律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告對原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國105年11月4日設定擔保債權金額為新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)所擔保之不存在並應予塗銷等節，均為被告所否認，足認兩造間就系爭最高限額抵押權之存否及其所擔保之債權金額為何不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，並無不合。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠被告主張原告於105年11月4日以系爭不動產，為對被告所負自105年10月31日起至108年10月31日止之債務作擔保，設定如附表所示系爭最高限額抵押權，並以原告於105年10月31日向被告借款200萬元(下稱系爭200萬元債權)，已屆清償期而未清償，向鈞院聲請准予拍賣抵押物，經鈞院以110年度司拍字第173號民事裁定准許在案，並經鈞院以110年度司執字第74628號拍賣抵押物強制執行事件進行強制執行程序。

㈡惟被告於聲請拍賣抵押物裁定時，所提出105年10月31日借款契約書(下稱系爭借款契約書)，係訴外人劉芳伶代書約連帶保證人即訴外人宋琇生在臺北市南京東路兄弟飯店附近的咖啡廳，由宋琇生與原告先簽署，之後被告才前往劉芳伶處簽署，故原告簽署時系爭借款契約書上之「乙方姓名、身分證、地址」均為空白，且被告從未在105年10月31日取得被告200萬元借款，是兩造間從未有債權債務關係。若被告主張兩造間有借貸關係，應由被告負交付借款200萬元予原告之舉證責任。

㈢再依被告與劉芳伶間之LINE對話紀錄可知，被告自原告之原債權人劉芳伶受讓之債權額僅50萬元(下稱系爭50萬元借款)，並非200萬元，此由被告所提出原告簽發之本票金額50萬元(發票日105年10月31日，票面金額50萬元，到期日為108年3月15日，利息自發票日起按年利率16%計算，並免除作成拒絕證書及通知義務，下稱系爭本票)可明，且宋琇生已陸續清償177,116元。

㈣此外，本件系爭最高限額抵押權之設定，依原告之意思表示及認知，設定抵押權人為劉芳伶而非被告，其後卻由被告為抵押權人乙情，原告並不知情。

㈤另被告所持有原告所簽發之系爭本票係為系爭50萬元借款之擔保，兩造並未見面。本件原告既主張系爭200萬元債權不存在，基於抵押權從屬性原則，則從屬於主債務之抵押權失所附麗。從而，爰依民法第767條規定，請求確認被告對原告之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，暨命被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記，自屬有據等語。並聲明：㈠確認被告對原告如附表所示之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：

㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍係債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約所定最高限額內所負之金錢借貸債務，包括借款、票據、保證、違約金、抵押權人所墊付擔保物之費用及實行抵押權之費用，並非僅限於債務人對抵押權人於105年10月31日起到108年10月31日止所立金錢借貸契約發生之債務。

㈡本件原告自認系爭借款契約書確為其簽署，亦自認系爭借款契約書所載債權，其中50萬元部分即系爭50萬元借款確實存在，是原告有向被告借款乙情確屬實在，則至少系爭50萬元借款債權係本件系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。而事實上被告確已匯款及現金交付方式，共交付原告200萬元。

㈢而原告既主張系爭借款契約書上現存且顯然未經塗改之「乙方姓名、身分證、地址」係於其簽署時不存在，則自應就上開變態事實負舉證之責。

㈣依系爭借款契約書及土地及建物登記謄本(詳如附表)「違約金欄」等處，均可見有倘逾期應依「每萬元每日30元」計算懲罰性違約金之約定，又系爭最高限額抵押權之原債權於110年4月6日確定，是該違約金於計算至110年4月6日之範圍內亦應為系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。

㈤又系爭借款契約書約定借款期限至108年10月31日屆期，是縱僅依上開經原告自認且有領據收據可憑之50萬元借款，自108年11月1日起至110年4月6日止，計共522日為計算，亦可得此期間應計之違約金金額為783,000元(計算式：500,000×30/10000×522=783,000)，此違約金亦屬本件系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。則被告對原告依系爭借款契約書所載之借款及其違約金債權，於系爭最高限額抵押權擔保範圍內計有1,283,000元(500,000+783,000=1,283,000)，均未獲清償，應屬本件系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。

㈥此外，被告還持有原告自認所簽發之系爭本票，原告雖稱系爭本票為系爭借款契約書中50萬元借款之擔保云云，然原告未能就其所述負舉證責任，而系爭本票之債權應為本件系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。又系爭本票所載利息係自本票發票日起算，利率為年利16%，以系爭本票發票日105年10月31日起至110年4月6日止，共(4＋62/366＋96/365)年計算，其利息計至110年4月6日共為354,593元(計算式：500,000×(4+62/366+96/365)×16%=354,593，元以下四捨五入，下同)，此利息亦屬本件系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權。另系爭本票之違約金部分，依附表「違約金」欄約定，被告亦得請求自系爭本票到期日起以每萬元每日30元方式計算之違約金，以系爭本票自108年3月15日到期至110年4月6日共753日計算，被告得請求之違約金數額為1,129,500元(計算式：500,000×30/10,000×753=1,129,500)。是以，被告依系爭本票對原告之票據債權，截至110年4月6日止，尚有票載金額50萬元、利息354,593元、違約金1,129,500元，合計共1,984,093元(500,000+354,593+1,129,500=1,984,093)得計入本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍。

㈦綜上，本件系爭最高限額抵押權所擔保債權尚有被告對原告之借款(含計至債權確定日之違約金)債權及系爭本票票款(含計至債權確定日之利息及違約金)債權共計3,267,093元(1,283,000+1,984,093=3,267,093)尚未清償，是本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，原告之請求即無理由。另系爭不動產業已拍定，並已定分配期日等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：原告於105年11月間以系爭不動產為被告設定如附表所示系爭最高限額抵押權，並於105年11月4日完成設立登記，其後被告以系爭200萬元債權已屆清償期而未受清償，向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院以110年度司拍字第173號民事裁定准許在案，嗣經本院以110年度司執字第74628號拍賣抵押物強制執行事件進行強制執行程序，系爭不動產已經拍定並已定期分配等情，有土地及建物登記第一類謄本、110年度司拍字第173號民事裁定及卷宗、他項權利證明書、土地、建物改良物抵押權設定契約書、新北市三重地政事務所110年7月8日新北重地籍字第1106100148號函等件影本在卷可稽（見本院卷第17頁至第32頁、第59頁至第69頁、第95頁至第98頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟原告主張兩造間並無系爭200萬元債權存在，縱使存在亦僅有系爭50萬元借款，且已部分清償等事實，則為被告所爭執，並以前詞置辯，經查：

㈠系爭50萬元借款部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此規定固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號判決要旨參照）。是以確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決要旨參照）。次按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院79年度台上字第2722號、81年度台上字第2372號判決要旨參照）。本件被告主張兩造間存在200萬元之消費借貸法律關係，為原告所否認，依上開說明，即應由被告就其等間之債權債務法律關係存在一節負舉證責任。

⒉本件被告主張兩造於105年10月31日簽訂系爭借款契約書，且被告亦交付200萬元予原告等節，業據其提出系爭借款契約書、50萬元領據收據等影本為證（見本院卷第43、111頁），而觀諸系爭借款契約書上借款日期105年10月31日至108年10月31日、簽訂日期105年10月31日，核與50萬元領據收據日期105年10月31日相符，且原告亦不爭執系爭借款契約書為其所親簽及被告有交付50萬元之事實，足見兩造於105年10月31日達成消費借貸之合意，被告即於當日交付50萬元借款予原告並簽收等情，則依上開說明，兩造間確有系爭借款50萬元之消費借貸法律關係存在。

⒊至於被告辯稱，除前開50萬元領據收據所簽收之50萬元外，被告還有以匯款及現金方式，另外交付150萬元予原告等節，為原告所否認，而被告未再舉證以實其說，則此部分答辯即無可取。

⒋原告雖稱原告於簽署系爭借款契約書時，系爭借款契約書上之「乙方姓名、身分證、地址」均為空白，原告之意思表示及認知設定抵押權人為劉芳伶，而非被告，且宋琇生已清償177,116元云云，惟原告所提出LINE對話紀錄內容並無法證明上開事實，且原告迄至本件言詞辯論終結時為止，均未再提出其他任何確切證據以供本院參酌，是以，原告之前開抗辯，均非有據，而無可採。

㈡系爭50萬元借款違約金部分：

⒈約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號、94年度台上字第320號判決意旨參照）。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。又按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，依職權減至相當之金額，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院102年度台上字第1606號、96年度台上字第107號、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。

⒉就系爭借款以逾期每萬元每日30元方式計算違約金一節，有系爭借款契約書、土地及建物改良抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本(詳如附表)在卷為憑（見本院卷第19、25、43、64頁），惟查，本院審酌本件借款債權屬金錢之債，所約定之違約金本質上為該金錢債務不履行所生之遲延利息，而本件違約金約定每萬元每日30元計算，相當於年率109.5%，顯有過高之情事。復考量兩造就系爭借款並未約定遲延利息，另系爭借款債權係有擔保之借款債權，酌以現行利率水準不高，暨衡以修正後之民法第205條之利息約定利率超過16%部分無效之規定係以保護經濟弱者之債務人之立法目的，以及系爭借款債權屬民間借貸，而因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同意貸放等情，綜合斟酌前開情形，認系爭借款之違約金債權雖有過高之情，但應酌減以年利率5%作為違約金計算，始符公平合理。

⒊又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14定有明文，而依其立法理由所載「二、最高限額抵押權所擔保之原債權一經確定，其所擔保債權之範圍亦告確定。至於其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利則不在擔保範圍之內。但本節另有規定者，例如第881條之2第2項規定，利息、遲延利息、違約金，如於原債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，仍為抵押權效力所及。」是系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於110年4月6日因被告聲請拍賣抵押物裁定而確定，惟系爭50萬元借款債權之違約金債權，雖於債權確定後始發生，惟若在最高限額範圍內者，仍為抵押權效力所及。

⒋又系爭50萬元借款清償期為108年10月31日，故被告得請求原告給付自108年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之違約金，逾此範圍則無理由。

㈢系爭本票部分：

⒈次按，票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利，僅就票據作成之真實及有效負舉證責任，就其基礎之原因關係則不負舉證責任。倘票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負主張及舉證之責，以貫徹票據無因性之本質。迨票據債務人舉證證明其抗辯之原因事實，確定票據原因關係後，法院始就該項原因關係之成立及要件等實體事項，適用各該法律關係之舉證責任分配原則。至執票人在該確認票據債權不存在之訴訟類型，固須依民事訴訟法第195條及第266條第3項之規定，負真實完全及具體化之陳述義務，惟尚不因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換之效果（最高法院110年度台簡抗字第117號裁定、110年度台上字第1110號判決參照）。申言之，執票人行使票據上的權利，原則上就如何取得票據的原因事實，毋庸負舉證之責，然發票人與執票人倘係授受票據之直接當事人，發票人一旦提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人即應就基礎原因關係存在之積極事實，負真實完全及具體化之陳述義務。

⒉本件被告主張其執有原告簽發之系爭本票，惟未就其基礎原因關係存在之積極事實為任何陳述，僅否認原告系爭本票係擔保系爭50萬元借款之票據等主張。而查，系爭本票為原告所簽發，前開系爭50萬元借款之領據收據亦係原告所書立，兩者作成日期相同，金額亦一致，其上簽名筆跡與印文亦均相同，再酌以實務上民間借貸，除簽立收據外，並常需簽發本票作為擔保等情，認原告主張系爭本票係系爭50萬元借款之擔保票據等語，應屬可信，則系爭50萬元借款債權與系爭本票債權實屬同一筆債權，故被告答辯其除系爭50萬元借款債權外，另對原告有50萬元本票債權云云，即無理由。

㈣原告請求塗銷系爭抵押權登記，無理由：

⒈末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦不成立，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。次查，系爭抵押權登記擔保之債權係原告對被告現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約所定最高限額內所負之金錢借貸債務，包括借款、票據、保證、違約金、抵押權人所墊付擔保物之費用及實行抵押權之費用。

⒉兩造間於105年10月31日就系爭50萬元借款成立之金錢消費契約存在，且系爭50萬元借款及違約金亦未清償完畢，業經本院認定如前，則系爭最高限額抵押權擔保之債權既存在，系爭最高限額抵押權即未違反成立上之從屬性；況系爭最高限額抵押權於系爭不動產經本院執行處拍定後，亦已塗銷，原告亦無請求塗銷系爭最高限額抵押權之必要，故原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權為本金50萬元及自108年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之違約金，則原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權於逾本金50萬元及自108年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之違約金之部分不存在，為有理由，逾此範圍則為無理由，應予駁回；另其請求被告塗銷系爭不動產上之最高限額抵押權，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。

（得20日內上訴）