臺灣新北地方法院民事判決

原告

童雅徽

訴訟代理人

鄭麗娜

被告

陳顥元

被告

陳昀彤

被告

陳昀辰

被告

吳萬德（陳初枝之繼承人）

被告

吳家寧（陳初枝之繼承人）

被告

吳家毓（陳初枝之繼承人）

被告

陳梅

被告

黃明珈

被告

黃明柔

被告

黃明琦

被告

前五人共同

訴訟代理人

鄭亦珊律師

居nicolaus otto straße 000000 linden ,Germany

上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國113年2月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠本件被告陳顥元、陳昀彤、陳昀辰、吳萬德、吳家寧經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查本件原告訴之聲明第三項（詳後述）係訴狀送達後所為追加之訴，被告訴訟代理人陳明不同意追加，惟其於113年2月27日答辯五狀中，對前開原告第三項聲明之請求表明被告同意給付之意旨（見本院卷第616頁），自堪認原告此一追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭法條意旨，應予准許，合先敘明。

二、本件原告訴之聲明：

㈠被告應拆除如附件複丈成果圖所示六、七樓部分暫編地號901、901-1(2)、901-1(3)部分之建物。

㈡被告應給付原告117,000元。

㈢被告應給付原告溢收公共費用5,855元。 並主張略以：

㈠原告於民國110年4月16日取得坐落新北市○○區○○路000巷0號5樓及5樓之1房地，該房屋依使用執照應為五層樓之建物（下稱系爭建物），基地坐落於新北市○○區○○段000○00000地號之土地（下稱系爭土地），原告為系爭土地之共有人，應有部分為五分之一。詎被告等人竟於系爭建物上方加蓋6樓、7樓之建物，其中6樓還建有三間獨立套房出租於他人。原告不同意被告將6樓、7樓之違建興建於原告共有之系爭土地上，為全體共有人之利益，爰依民法第767條、821條之規定，請求被告拆除如聲明第一項所示之建物，將頂樓之空間還給大家。

㈡原告購買系爭房屋5樓時，仲介有說6樓有加蓋三間獨立套房，可以分配1/5租金作為5樓的權利，並沒有提到什麼分管協議，原告完全不知6樓以上是如何興建及有何約定，且依鈞院110年度板簡字第2210號卷內住商不動產說明書第26項已清楚標示「無分管協議」。原告否認有分管協議存在，被告主張其家族間有分管之約定不能拘束原告。

㈢被告違法搭建的系爭房屋6、7樓部分，也占用到原告共有的系爭土地，自屬無法律上之原因受有使用土地之利益，致原告受有相當於土地租金之損害，原告爰以被告占用土地之面積，依土地公告現值的10％作為相當於租金不當得利計算之依據，自原告取得房屋之110年4月16日起計算至112年6月15日止，共計應為429,158元，原告爰請求被告給付117,000元即可。

㈣系爭建物依法應當只有五層樓，被告違法興建第六、七層樓，並將六樓出租使用。然而，在收取公共費用時，卻要求原告以五分之一的比例繳納，事實上，六樓也有使用公共的水電等等，故公共費用理應由一樓至六樓各負擔六分之一才對。被告向原告超額收取系爭建物的公共費用5,855元，自應償還予原告等語。

三、被告吳家毓、陳梅、黃明珈、黃明柔、黃明琦聲明：原告之訴駁回。並以下列情詞置辯略以：

㈠系爭建物6樓房屋、7樓屋頂平台遮雨棚及房間，於系爭建物興建時，係本於系爭土地及系爭建物全體共有人之同意而加蓋於5樓房屋之上，係合法座落於土地之上，應具有正當合法權源。申言之，系爭建物之全體起造人曾合意在申請核准之圖說外，另行增建如複丈成果圖所示6、7樓部分暫編地號901、901-1(2)、901-1(3)等部分，在原告買受系爭建物5樓及5樓之1前，歷年已久均無人予以干涉或異議，是系爭建物於興建之時，全體起造人（即系爭建物興建後之土地共有人及建物共有人）間有上開默示分管契約存在，此亦有被證3起造人之一陳梅的作證筆錄可證。原告嗣後受讓系爭建物應有部分且知悉前開分管契約，應受該分管契約之拘束。

㈡共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。被告陳梅、吳家毓、黃明珈、黃明柔、黃明琦對於6樓房屋、7樓屋頂平台遮雨棚及房間同意應以維持現狀方式使用，屬已得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，故原告主張應拆除6樓及7樓違建物云云，為無理由。

㈢系爭建物公共費用有垃圾清理費（僅111年7月(含)以前有此費用，111年8月起垃圾由各戶自行處理）、電梯維護費及公共電費，此三項公共費用，於原告受讓系爭建物前，係由全體起造人或其繼承人各負擔5分之1。而原告雖買受系爭建物五樓及五樓之一，然而原告並未取得系爭建物6、7樓所有權及事實上處分權，依公寓大廈管理條例第10條第1、2項規定：「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」系爭建物6、7樓既屬約定專用，故6、7樓所應負擔之公共費用，確實應由約定專用之使用人即全體被告負擔，而非由原告負擔。故自112年6月起，原告負擔之公共費用比例即調整為6分之1。由此可知，自原告受讓系爭建物5樓及5樓之1後，6、7樓增建物的水、電費也調整成計入被告吳家毓所有的3樓，原告沒有參與負擔6、7樓增建物的水、電費。又7樓從未有人居住，故7樓一直以來就沒有參與分配整棟的垃圾清潔費及電梯維修費。因此，由原告及被告共同的認知，即將公共費用分由系爭建物1至5樓及6、7樓增建物平均負擔，全體被告為1至4樓所有權人及6、7樓增建物使用人，因而負擔6分之5，而由原告負擔6分之1。基此，被告陳梅、吳家毓、黃明珈、黃明柔、黃明琦同意給付112年5月之前向原告溢收之公共費用5,855元。由上述系爭建物公共費用負擔情形，已可證明原告對於被告使用6、7樓增建物並無異見，且將6、7樓增建物部分另算成一份。自足以推知系爭建物及土地全體所有權人就加蓋6、7樓增建物並由被告占有使用乙事，應有默示之分管協議存在。原告即應受該分管協議之拘束。從而，被告本於分管協議而佔有使用如複丈成果圖所示六、七樓部分901、901-1(2)、901-1(3)，應屬有權占有，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將如複丈成果圖所示六、七樓部分901、901-1(2)、901-1(3)之增建物拆除後，將占用之屋頂平台返還予原告及其他共有人全體並給付不當得利117,000元，非屬有據。

㈣末按最高法院109年度台上字第1032號民事判決認定：「拆除系爭管線，將迫使上訴人須使用原有老舊阻塞之管線，而無法排放污水，影響其與其他住戶生活品質，被上訴人濫用權利並背於誠信原則等語，核屬其重要之防禦方法，乃原審竟恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。……再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」而本件原告明知系爭建物之6樓及7樓地板牆壁，原始興建即為鋼筋水泥構造，倘若拆除6樓及7樓房間，將危及系爭建物之結構安全。而7樓遮雨棚係為避免屋頂平台漏水而搭設，倘若拆除將使原本的滲水情形更加擴大，嚴重影響其他住戶生活品質。原告起訴請求拆除6樓及7樓違建物，明顯屬於權利濫用並違反誠信原則，依民法第148條第1項及第2項規定，懇請 鈞院予以駁回等語。

四、被告陳顥元聲明：原告之訴駁回。並答辯略以：系爭房屋一樓是登記給我一個人，二、三、四樓我不清楚，從我父親過世後，我就系爭房屋的事情就沒有參與。父親是109年11月28日過世，之後我就沒有收取租金，之前是我父親收取整棟費用。我父親的繼承人有我跟母親，但系爭房地分割由我繼承等語。

五、其餘被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何答辯或陳述。

六、本件爭點及本院之認定：

㈠系爭建物依使用執照應為五層樓之公寓大廈，6、7樓部分並未依建築執照興建，亦未取得使用執照，乃屬違章建築一節，為兩造所不爭執，首堪認定屬實。

㈡本件被告辯稱：系爭房屋係被告家族共同興建，並分配給家族成員居住使用，系爭建物之6、7樓雖未取得使用執照，但係於系爭房屋興建時同時建築完畢，於家族成員間成立分管契約，由特定家族成員出租使用，後來是因為家族成員之一將系爭建物5樓及5樓之1輾轉出賣予原告，原告亦應受分管契約之約束等語。原告則否認有分管契約存在。本院查：

⒈本院於111年11月3日至現場履勘結果，發現系爭建物6樓有3個房間，7樓上樓梯左側為搭建有屋項及牆壁之房間，右側為有頂篷之開放式空間，樓梯對面為機房。6樓、7樓地板牆壁，樓梯均為水泥建築等情（見本院卷第354頁勘驗筆錄），依系爭建物現場之外觀及結構觀之，機房（電梯使用）係建築於系爭建物之7樓，且主結構均為連續之水泥建築，核其情狀應非先興建合法之五層樓建築物後再為增建，故被告辯稱系爭建物6、7樓為系爭房屋興建當時即併同建築完畢等情，應堪認定。

⒉再者，本件原告曾以陳初枝（即本案被告吳萬德、吳家寧、吳家毓之被繼承人）為被告，主張系爭建物6樓部分所收取之租金應由其分得五分之一，故訴請陳初枝給付不當得利，此案業經本院板橋簡易庭110年度板簡字第2210號判決駁回原告之訴確定，判決理由認定系爭房屋之6樓係起造時即已興建，為未經登記之不動產，其事實上處分權屬於起造人陳清松、陳梅、陳初枝、陳小雅、陳小鳯所共有，原告並非事實上處分權人等情。上開判決既已確定，即具有既判力。是以本件系爭房屋之6樓以上部分，確為系爭房屋起造時所興建，並由起造人等（包括本案被告暨其被繼承人等）取得事實上處分權一節，應受前案確定判決認定之拘束，亦與被告於本院前揭所辯等情相符。

⒊是以，本件系爭房屋之6、7樓部分既為系爭房屋起造時一併興建，其事實上處分權又分屬被告之家族成員，則當時起造人間就系爭土地之使用，自有約定可以在土地上興建系爭6、7樓建物無疑。核此情狀，此一約定縱未加以明文，亦可認屬對於系爭土地使用上的一種分管協議。是本件被告辯稱就系爭土地可以建築6、7樓建物一事曾存在分管協議等語，為可採信。原告否認有分管協議存在，則非可採。

㈢原告主張本件縱有分管契約，其亦不受分管契約之拘束等語，被告則否認之。本院就此爭點認定如下：

⒈按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。是以，共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，受讓人即應受分管契約之拘束。又按分管協議行使其權利時，該等分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效，若顯然均違反法令規定，則該等分管協議就違建物部分之約定應認為背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。又大樓全體所有人業已就法定空地締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用，一樓所有人既經分管協議，仍得占有使用該法定空地，因此僅應拆除地上違建物，而無庸返還法定空地（臺灣高等法院98年度上字第386號判決意旨參照）；又按「區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」(最高法院82年台上字第102號判決要旨參照)。又公寓大廈管理條例第九條第一、二、三項規定：「各區分所有權人按其共有人之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」「住戶對共有部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定。」「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」查本件被上訴人與其他共有人間雖有分管之協議，允許被上訴人使用系爭土地，但其使用不能超出一般社會通念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。查系爭土地屬法定空地，不得建築房屋，為眾所週知被上訴人在系爭土地上搭蓋建物顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，其應不在協議分管使用範圍。縱經其他共有人同意，因違反上開規定，依民法第七十一條規定亦屬無效（臺灣高等法院93年度上字第384號判決意旨參照）。

⒉經查，本件原告所有之系爭建物5樓、5樓之1，既係自有前開分管契約之前手所輾轉買受，則共有人（即被告）已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，受讓人亦應受前述分管契約之拘束。是以，本件原告原則上亦應受分管契約之拘束，當可認定。惟本件系爭建物之6、7樓係違章建築，已如前述，是若被告主張依分管協議行使其權利時，該等分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效，若顯然違反法令規定，則該等分管協議就得興建違建物部分之約定應認為背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。是以，被告主張系爭建物6、7樓之興建已取得系爭土地共有人之分管協議同意，縱然屬實，然此一分管約定違反建築法令，背於公共秩序，應為無效。是以，被告自不得以系爭土地上此部分無效之約定，對抗原告之所有權侵害排除請求權。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件被告等人係系爭建物6、7樓之事實上處分權人，該6、7樓建物係屬違章建築，非法占用於系爭土地上，原告本於系爭土地所有權人之地位，請求被告將系爭6、7樓違建部分拆除，自屬於法有據。

⒋被告另抗辯：系爭建物6、7樓原始興建即為鋼筋水泥構造，倘若拆除將危及系爭建物之結構安全，拆除7樓遮雨棚將使原本的滲水情形更加擴大，嚴重影響其他住戶生活品質，原告起訴請求拆除6、7樓違建物，屬於權利濫用並違反誠信原則，應依民法第148條第1項及第2項規定駁回云云。惟本院查，興建違章建築本屬違法之行為，有害於公共利益，依法本應由主管之行政機關排定時程加以拆除，今原告本於土地所有權人之地位，依侵害排除之物上請求權，訴請將6、7樓之違章建築拆除，自難認有何權利濫用或違反誠信原則可言，被告此部分所辯殊非可採。

㈣原告請求被告給付系爭6、7樓違建占用系爭土地相當於土地租金之不當得利一節，被告否認之。本院認定如下：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。本件原告主張被告應返還前述不當得利，自以被告受有利益係屬無法律上之原因，且致原告受有損害為其要件，合先敘明。

⒉查本件系爭建物依使用執照為五層樓之建築，惟原始起造人即當時系爭土地之共有人，曾就系爭建物之樓頂有分管契約之約定等情，業經本院認定如前。是以，本件被告暨其被繼承人（以下簡稱為被告）將系爭建物之樓頂，用以興建6、7樓違章建築，固因違反公共秩序而不生分管契約之效力，惟尚難認被告並無依分管契約「合法使用」系爭建物頂樓之權利。申言之，本件被告使用系爭建物5樓以上之樓頂，係基於當初系爭建物起造時，就其基地即系爭土地分管契約之約定，從而，被告就使用樓頂部分亦占用在系爭土地上一事，並非無法律上之原因，而係基於前開分管契約而來，且應拘束之後取得土地所有權之共有人即原告，此節亦已認定如前。是以，本件原告主張被告「無法律上之原因」受有利益，即有不合，其請求被告給付相當於土地租金之不當得利等情，自屬無據。

㈤原告請求被告給付溢收公共費用5,855元部分，本院認定如下：

⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。民事訴訟法第279條第1項、280條第1項前段、第3項分別定有明文。

⒉本件原告主張被告應返還溢收公共費用5,855元部分，被告吳家毓、陳梅、黃明珈、黃明柔、黃明琦已為自認，其餘被告經本院合法通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，視同自認。自堪認原告此部分主張確有所憑。

七、綜上所述，本件原告請求被告應拆除如附件複丈成果圖所示

六、七樓暫編地號901、901-1(2)、901-1(3)部分之建物及給付原告溢收公共費用5,855元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核於本院認定之事實不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。