臺灣新北地方法院九十二年度訴字第一八七○號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十二年度訴字第一八七○號

原告

會隆鋼架有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

鄧湘全律師

被告

華僑商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李忠雄律師

右當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國九十三年三月五日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文第一項所示。

二、陳述：

㈠緣原告與訴外人即債務人國融企業股份有限公司（下稱國融公司）於民國八十七年一月十七日簽訂廠房承建之工程承攬契約，由原告承攬國融公司所有坐落臺北縣林口鄉○○段二一○地號及大窠坑段橫窠子小段二二五地號土地上即臺北縣林口鄉工二工業區○○路八號廠房興建工程。兩造工程契約書第四條約定承攬報酬為新臺幣（下同）一千三百萬元，工程契約書第八條約定，如有新增工程項目時，得由雙方協議增補單價，嗣後因新增工程項目，連同原本工程及追加之工程，承攬報酬總額為三千零八十二萬二千八百九十三元，並經原告及原告之下包廠商定信泰企業社開立發票，經國融公司或其負責人王軍讓簽發支票或交付第三人之支票予原告，詎嗣後前開支票均退票未獲兌現。

㈡原告已依約於八十七年八月完成系爭承攬工程，國融公司竟於八十七年十一月七日通知原告稱其週轉不靈，致無法依約付款，原告經由報載始知國融公司早已積欠他人龐大債務，致由原告承攬興建之系爭廠房建物亦經鈞院以九十一年度民執正字第三七五五號強制執行程序查封強制執行拍賣中，嗣經第三人得標拍定在案。

㈢原告因承攬契約取得之法定抵押權係發生於八十九年五月五日民法債編第五百十三條修正施行前，故本件應適用修正前之民法第五百十三條規定。系爭土地上之建物係由原告施作完成，原告因承攬工程所生之報酬請求權為三千零八十二萬二千八百九十三元，債務人國融公司尚欠二千零七十八萬三千九百零七元，就該新建之建物，於原告債權範圍內自有法定抵押權，因系爭建物未經保存登記部分即如附表建物部分編號二所示拍賣所得價金僅五百六十四萬元，故僅就該部分加以主張。

㈣鈞院九十一年度民執正字第三七五五號拍賣抵押物強制執行事件，就如附表所示不動產拍賣分配在案，其中未經保存登記之建物編號二部分，原告主張系爭建物為新建物故享有法定抵押權，被告則主張為其意定抵押權效力擴張。實則國融公司原為被告設定之抵押權，並無建物編號二所示新建部分，僅以舊建物設定抵押權予被告，而舊建物部分僅有一、二樓，且其原始形貌為四週牆壁及屋頂均係石棉瓦材質建物，於原告施作新廠房時均已經拆除，僅存一、二樓很小部分之壁面，且大部分復由原告施以Ｈ型鋼樑加以補強。又系爭如附表所示建物編號二部分，係四層樓之大型建物，舊建物已被包裹其中，並非就舊建物加以修繕，且該編號一、二建物雖然相連一起，惟編號二建物之構造及使用上均具有獨立性，尤其是整棟建物之出入口及四週圍牆，均由原告新建，舊建物之圍牆早經原告拆除並由原告以Ｈ型鋼樑加以修補，故原始意定抵押權是否仍存在尚屬有疑，況從建物外觀及內部現況均已無法清楚辨識舊建物存在。且由原始使用執照之建物面積及施工後之面積比較（即拍賣建物之編號一、二比較），建物編號一第一層為五八八點三平方公尺，第二層為一三三點三六平方公尺；建物編號二第一層為五二一點七一平方公尺，第二層為九六六點八二平方公尺，第三層為一一二二點一四平方公尺，第四層為二一七點七平方公尺。再觀諸證人甲○○、乙○○所述，當初原係新建廠房工程，惟因國融公司尚有部分機器須放置，始未將編號一之建物全部拆除，而建物全部外觀均不相同所有鋼構均屬新建、新地基、四週圍牆、隔間亦屬新建，足證確係新建廠房。至被告以國融公司未得其同意不得拆除編號一之建物，乃係國融公司與被告間之關係，與原告無涉，被告不得以其與國融公司間之約定，對善意之第三人即原告有所主張。是原本被告意定抵押權存在之舊建物已經拆除而不存在。原告為求強制執行程序順利進行，未就建物編號一部分主張重大修繕之法定抵押權，僅就編號二部分主張法定抵押權存在而優先受償。

㈤另被告主張由國融公司之會計查核報告書載明系爭廠房取得年月「八十七年八月，賣方；會隆鋼架股份有限公司，購價：新台幣00000000元」，足證原告之承攬報酬已獲清償云云，實屬無稽。蓋國融公司收取原告開立之足額發票，原告卻請款未果，被告為得系爭建物編號二所示之拍賣價金，竟虛構國融公司已付款之事實，並主張原告至多僅享有未付債權四百七十七萬零六百七，並不實在。國融公司僅付部分工程款，尚欠二千餘萬元，又鈞院八十八年度民執正字第一三六二三號強制執行事件，就系爭標的物鑑定結果，系爭標的價值為二千四百四十五萬六千八百九十一元，且該鑑定時間離建物完工時間較近，自較接近國融公司原本之購買價，被告主張之鑑定報告距完工時間已四年，其以此抗辯原告主張之承攬報酬不實在，實無理由。另國融公司財務報表如何記載，有無違法，原告並無意見，但國融公司於八十七年底左右即已發生財務危機，並於八十七年十一月七日寄發應付帳款處理通知書予各家廠商，其內容即提及「預計八十七年十二月三十一日前，再行開具票據交付」，足證即令其財務報表實在（實際上該財務報表不實在），亦僅能表示已開立應付款項之支票而已，尚難認票據已經兌現，原告提出之票據自得作為國融公司積欠款項之證據。至被告抗辯非國融公司開立之票據不得作為證據等語，亦屬無稽，蓋證人甲○○亦證稱該公司董事長、副總經理亦以個人支票支付工程款，其對系爭承攬工程之相關情形知之甚詳，自屬合理。

㈥又查被告提出之他項權利證明書上載明建物面積為：「地面層五八三點三平方公尺，第二層：一三三點三六平方公尺」，而八十六年七月二十九日設定最高限額五千萬元之抵押權，而其於強制執行程序中提出之借款本金高達一億二千一百十三萬五千八百三十二元，而分配表計算其債權原本列入優先分配竟高達一億七千九百九十萬五千八百三十二元，國融公司僅設定本金最高限額五千萬元之抵押權予被告，竟可借得本金一億二千多萬元，足證被告若非有明顯違法超貸之事實，即係所列原始債權金額不實在。蓋被告未提出各筆借款債權之借貸時間，故最高限額抵押權之決算期於八十七年八月屆至時，其所擔保之債權額究有若干？可否列入優先分配？及是否該債權成立確實先於原告之債權？若被告未提出最高限額抵押權所擔保之債權明細以憑認定，否則不足以證明被告有優先債權之存在，亦不得主張優先受償。被告對國融公司發生於八十七年八月後之債權，即不得主張為抵押權效力所及而優先受償。

㈦查被告亦係國融公司之債權人兼抵押權人，惟原告既係就國融公司所有之原廠房拆除重新興建新廠房，被告自僅能就系爭拍賣公告建物即附表編號一部分已經保存登記建物主張有抵押權存在，就原告施作建物即附表編號二部分則非被告抵押權效力所及，惟被告不僅否認原告法定抵押權存在，亦不同意原告為第一順位分配權人優先受償，就該部分之得標金額五百六十四萬元仍主張由其優先受償，自屬無據。鈞院九十一年度民執正字第三七五五號九十二年八月五日分配表送達後，原告即提出異議，鈞院民事執行處對原告之異議通知被告，被告表示反對之陳述後，民事執行處乃依強制執行法第四十一條規定命原告對反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴，爰依強制執行法第四十一條規定提起本件訴訟。

三、證據：提出建廠工程契約書影本一件、發票影本十七件、支票影本五件、支票暨退票理由單影本各六件、照片七十六紙、國融公司函影本一件、週刊報導影本一件、拍賣公告影本二件、民事陳報意見暨聲請狀影本一件、本院民事執行處通知影本一件、分配表影本一件、聲明異議狀影本二件、建物原始結構平面圖影本四紙、不動產鑑定報告影本一件、使用執照影本一件；另聲請訊問證人乙○○、甲○○，並聲請本院至現場勘驗。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠原告主張其係國融公司之債權人，應就其債權存在之事實負舉證責任，而依原告提出之建廠工程契約書所載，其工程金額僅一千三百萬元，其主張承攬報酬請求權達三千零八十二萬二千八百九十三元，並未舉證以實其說。原告固主張其與國融公司簽訂建廠工程契約書後復有工程變更，但未提出工程變更契約，亦未提出變更增加金額、項目確認暨驗收之資料，原告既未依工程契約書第八條規定辦理工程變更，自難以其開立之統一發票或與本工程無關之支票作為債權憑證。況一般工程慣例，承攬人均依工程進度請款，如無法請款即停工，絕無拖欠工程款達三千萬元仍繼續施工之可能，另參照原告提出工程契約書第五條付款辦法之約定，亦屬分期請款，則原告何以容任國融公司積欠鉅額工程款，實令人不解。再依國融公司八十七年度財務報表暨會計師查核報告表，該公司對原告之未付款僅四百七十七萬零六百七十元，足證國融公司亦否認原告主張之工程款債權。

㈡原告與國融公司間之工程合約書約定系爭工程須於八十七年五月十日前竣工，付款依工程進度分次開期票給付，惟原告提出之支票及發票，其發票人、抬頭、金額、日期間無法證明係國融公司積欠會隆公司之工程款，如發票日期為八十七年一月二十日、八十七年一月二十二日八十七年二月十日三筆，金額合計二千一百萬元，然卻無國融公司開予原告之相關對應支票且經提示遭退票之相關證物，足證該部分工程款確已兌現。

㈢另原告提出之發票五紙，共二千一百五十九萬一千六百七十五元，定信泰企業社開立之發票十二紙，共九百二十三萬一千二百十八元，惟原告提出之十一紙支票中，國融公司為發票人之支票僅二紙，一紙面額七十二萬四千五百元，受款人為定信泰企業社，另一紙面額五十四萬六千元，受款人為原告，二紙均未提示，亦未退票理由單，無法證明與工程款有關。另九紙支票均非國融公司簽發，其中王軍讓二紙，面額一百六十八萬五千八百五十元；王根地五紙，面額一千二百十七萬九千三百十三元；勵億公司二紙，面額三十五萬八千八百元，且均未記載受款人，亦無法證明與系爭工程款債權有關。

㈣次按抵押權效力及於抵押權實行時附合於抵押物之附合物，不以登記為必要。被告對國融公司原有系爭如附表所示不動產土地及建物設定本金最高限額五千萬元之第一順位抵押權，並經登記，其後建物部分擴建，其性質上係屬民法第八百十一條所謂動產因附合而為不動產之重要成分，不動產所有權人取得動產所有權，被告就擴建後之增建部分，當然繼續享有抵押權，對其拍賣價金亦有優先受償權。又國融公司就舊建物係擴建，並非拆除重建，此由國融公司未向建築主管機關申請建築執照可知，且依法舊建物既經被告設定第一順位抵押權，非經被告同意建物不得拆除。又原告所稱國融公司之原建物由其以Ｈ型鋼樑補強云云，即令屬實亦係附合物之性質，不能排除原抵押權之效力，原告仍無優先於被告抵押權之效力。

㈤退萬步言，縱使原告對擴建部分之建物有法定抵押權，依民法第八百六十六條規定，其在後之抵押權順位仍在被告意定抵押權之後，原告自不得對被告主張優先權。故原告就鈞院民事執行處九十一年度民執正字第三七五五號清償債務強制執行事件，如附表建物部分編號二未經保存登記之增建建物拍賣所得價金五百六十四萬元，主張法定抵押權存在，應優先於被告受償為由，提起分配表異議之訴，並無理由。

㈥證人乙○○雖自稱為建廠工程契約之連帶保證人，惟原告提出之工程合約書上記載之連帶保證人為百代工程行，負責人為劉岩勳，足證證人乙○○所言不實。又依證人甲○○證稱原告承作工程係三層樓房之工程，其後追加第四層僅係鐵皮屋，故其工程增加金額有限。惟證人乙○○故意隱瞞第四層係鐵皮屋之事實，而稱追加工程將外觀改成ＲＣ結構玻璃帷幕並曾建四樓云云，顯有意偏袒原告。參照大統徵信股份有限公司（下稱大統公司）於九十一年三月十二日之鑑定報告，擴建完成後如附表建物部分編號一之價值為四百八十五萬五千元，附表建物部分編號二即未經保存登記之增建部分價值一千零二十六萬六千九百六十元，並無原告所稱總計三千多萬元之情形。另證人乙○○所言申請建照浪費時間云云，不僅不合法亦不合理，又稱追加工程係陸續追加，故未辦理追加手續，亦不合情理，自難依證人所言為有利原告之認定。另證人甲○○所言其對系爭標的了解不多，且公司支票非證人掌管，另其證稱原來建物係石棉瓦牆壁，與被告他項權利證明書所載ＲＣ造、鋼架造亦不符，足證其所言亦偏頗原告。又甲○○稱工程款第一期款及第二期款均有付款，簽約金三成即三百九十萬元，第一期款、第二期款均係百分之十五即一百九十五萬元，若證人甲○○所述第二期款跳票，原告自應提出面額一百九十五萬元之跳票支票，原告既未提出該跳票支票，足證第二期款亦已付清。

㈦被告係有執行名義之債權人，原告係無執行名義之參加人，不得對被告之債權有所質疑。況強制執行法第三十九條及第四十一條之分配表異議之訴，不包括對有執行名義債權人之債權有所爭執，僅能就分配表分配順位及分配金額予以爭執。況原告起訴時其訴之聲明亦不包括對被告債權本金及利息之爭執，如原告欲擴充聲明顯與分配表異議之訴本旨有違，被告亦不同意其擴充聲明。又被告對國融公司共有十四筆借款債權，其放款日及利息起算日均早已提出於執行法院俾受清償，其最晚一筆借款日為八十七年九月八日，自均在最高限額抵押權擔保範圍。

三、證據：提出鑑定保告影本一件、他項權利證明書影本一件、財務保表暨會計師查核報告書影本一件。

丙、本院依職權：㈠調閱本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行事件案卷。

㈡向臺北市票據交換所查明國融公司、王軍讓、王根地、勵億公司公告列為拒絕往來戶之時間。

理由

一、按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院八十七年度臺上字第二八一九號、八十八年度台抗字第一九一號裁定意旨參看）。經查本院九十一年度民執正字第三七五五號清償債務強制執行事件，於九十二年八月五日作成分配表，定九十二年八月二十八日為分配期日，嗣原告於九十二年八月十三日收受分配表，並於同年月十五日具狀聲明異議，經本院民事執行處於九十二年八月二十一日以九十一年度民執正字第三七五五號函通知被告就該聲明異議狀表示意見，於九十二年八月二十七日送達被告，被告於九十二年九月一日為反對之陳述，經本院於九十二年九月三日通知原告，該通知於同年九月十日送達原告，嗣原告於十日內之同年九月十六日提起本件分配表異議之訴，並同時陳報本院執行處，揆諸前開說明，其提起本件訴訟，自屬合法。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。經查原告起訴時其訴之聲明共二項，其中訴之聲明第一項請求確認原告就本院九十一年度民執正字第三七五五號清償債務強制執行事件所查封如附表建物編號二之坐落臺北縣林口鄉○○段二一○地號上ＲＣ鋼架造廠房全部建物，五百六十四萬元抵押權存在，並予以優先受償。嗣經原告於九十二年十一月二八日言詞辯論時撤回該項聲明，並經被告同意（見本院卷第一五二頁），其撤回於法尚無不合，故本院自毋庸再審理該項聲明。

三、又查原告訴之聲明第二項雖係就如附表一所示之分配次序及金額，請求更正為如附表二所示之分次序及金額，惟查其真意係主張原告對債務人國融公司之工程款債權二千零七十八萬三千九百零七元中之五百六十四萬元，就本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行事件拍賣如附表所示建物編號二未經保存登記之建物，有法定抵押權存在，應優先於次序十被告之最高限額抵押權擔保之債權而受償，故原告既對其他債權人於分配表中所列債權金額及受償次序均無爭執，其他債權人於分配表中所列分配金額及受償次序即非本院應審理之範圍，故原告之聲明真意應如主文第一項所示，亦先予敘明。

四、原告起訴時雖未就被告之債權本金及利息爭執，惟其嗣後未變更訴之聲明，亦未變更其訴訟標的，而於九十二年十二月二十三日以準備書（四）狀爭執被告對國融公司債權金額若干（見本院卷第一九四頁至第一九五頁），自屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，非為訴之變更，被告雖主張其不同意原告擴張訴之聲明（見本院卷第二二八頁），惟查其既非訴之變更，自毋庸得被告之同意。

五、原告起訴主張其於八十七年一月十七日承攬訴外人國融公司就其所有坐落如附表所示土地上之廠房興建工程，兩造約定承攬報酬為一千三百萬元，嗣後連同新增工程項目，總報酬為三千零八十二萬二千八百九十三元，原告已完成系爭廠房興建工程後，惟經原告及下包廠商定信泰企業社開立發票向國融公司請款，國融公司交付其簽發或訴外人王軍讓及其他第三人之支票予原告，均退票未獲付款，尚欠二千零七十八萬三千九百零七元，坐落系爭如附表所示土地上之建物均係原告所興建，國融公司原有之舊廠房僅有一、二樓，且其原始形貌為四週牆壁及屋頂均係石棉瓦材質建物，於原告施作新廠房時均已拆除，僅存一、二樓甚小部分壁面，並由原告施以Ｈ型鋼樑加以補強，並在外圍興建如附表所示建物編號二部分之四層樓大型建物，原舊建物已被包裹其中，並非就舊建物加以修繕，面積亦大幅增加，應屬新建廠房，故被告就原建物設定之意定抵押權已因舊建物拆除而不存在，惟原告為求強制執行程序順利進行，未就建物編號一部分主張重大修繕之法定抵押權，僅就編號二部分主張法定抵押權存在而優先受償等語，爰依強制執行法第四十一條之規定，求為判決本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行事件九十二年八月五日分配表中次序十一原告債權額二千零七十八萬三千九百零七元中之五百六十四萬元，應優先於次序十被告之第一順位抵押權所擔保之債權受償。

六、被告則以：㈠原告應證明其對國融公司確有承攬報酬債權存在，且原告主張工程款債權達三千零八十二萬二千八百九十三元，與其提出之工程合約書記載承攬報酬一千三百萬元不符，且未依契約約定辦理工程變更、增加，僅以其自行開立之統一發票及非債務人簽發之支票作為債權憑證，自難採信。㈡國融公司八十七年度財務報表暨會計師查核報告表載明該公司對原告之未付款僅四百七十七萬零六百七十元，足證原告主張其工程款債權金額不實。㈢又被告對國融公司就如附表所示不動產土地及建物編號一部分設定本金最高限額五千萬元之第一順位抵押權，並經登記，其後建物擴建，其性質上係屬民法第八百十一條所謂動產因附合而為不動產之重要成分，不動產所有權人取得動產所有權，故被告就擴建後之增建部分，當然繼續享有抵押權，就其拍賣價金亦得優先受償，原告雖主張其就原建物以Ｈ型鋼樑補強，惟仍不能排除原抵押權之效力，即令其就系爭建物有法定抵押權存在，惟在後之抵押權順位仍在被告意定抵押權之後，原告自不得主張優先於被告受償。㈣證人甲○○、乙○○所言偏頗原告，顯不實在；㈤另原告係無執行名義之參與分配債權人，依強制執行法第三十九條、第四十一條之規定，其提起分配表異議之訴，不包括對有執行名義債權人之債權有所爭執，僅能就分配表分配順位及分配金額予以爭執；㈥被告對國融公司共有十四筆借款債權，最晚一筆借款日為八十七年九月八日，均在最高限額抵押權擔保範圍等語，資為抗辯。

七、本件經兩造於九十二年十月二十九日言詞辯論時協議本件爭點如後（見本院卷第一四二頁）：

㈠原告對債務人國融公司之承攬報酬請求權為若干？

㈡如原告對系爭未經保存登記之增建建物，有法定抵押權存在，其受償順序是否應優先於被告於八十六年設定之意定抵押權？

八、原告對國融公司之承攬報酬請求權為若干？

㈠經查原告主張其與訴外人國融公司於八十七年一月十七日簽訂廠房承建之工程承攬契約，由原告承攬國融公司所有坐落臺北縣林口鄉○○段二一○地號及大窠坑段橫窠子小段二二五地號土地上即臺北縣林口鄉工二工業區○○路八號廠房星建工程，兩造工程契約書第四條約定承攬報酬為一千三百萬元，工程契約書第八條約定，如有新增工程項目時，得由雙方協議增補單價，嗣後因新增工程項目，連同原本工程及追加之工程，承攬報酬總額為三千零八十二萬二千八百九十三元，並經原告及原告下包廠商定信泰企業社開立發票，經國融公司或其負責人王軍讓簽發支票或交付第三人之支票予原告，詎嗣後均退票未獲兌現，目前尚欠二千零七十八萬三千九百零七元之事實，業據原告提出建廠工程契約書影本一件、發票影本十七件、支票影本五件、支票暨退票理由單影本各六件（支票原本由原告九十一年四月十八日於本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行程序中提出，附於原告參與分配卷內）為證。

㈡被告固否認國融公司尚欠原告二千零七十八萬三千九百零七元之工程款債務，並以原告提出之工程合約書中僅約定工程款總價為一千三百萬元，且原告未提出辦理工程增補之證據，另依國融公司八十七年度財務報表暨會計師查核報告表僅載明原告對國融公司未付款僅四百七十七萬零六百七十元，足證原告主張不實等語資為抗辯。惟查證人即原告就國融公司廠房工程契約之連帶保證人乙○○於本院審理時證稱：「……國融公司請原告設計廠房，我負責設計，我沒有與國融公司簽約，只有擔任連帶保證人，這是八十七年間的事，詳細日期我不記得，金額為壹仟參佰萬，……本來設計時都是鐵皮屋工廠，且只有三樓，後來追加把外觀改成RC結構玻璃惟幕，並增建四樓，所以才會追加到參仟多萬，我是跟原告請款，沒有跟國融公司接觸，國融公司後來只有付款一千萬元左右給原告，國融公發跳票以後，我有跟原告一起去向國融公司要錢，因為原告也沒有付全部的款項給我，現國融尚欠原告兩千多萬，是我當初去要錢時每個債權人都有寫明細表給國融公司，國融公司也有承認，單據國融公司都收走了，國融的副總王根地有親自跟我講，請我們晚一點再收錢，據原告所言國融公司有給公司票或個人票，跳票後又改名字用勵億電子公司名義開票，是同樣的人在經營，是否同一家公司我不曉得，是否有新的負責人我也不清楚。……沒有申請建照，因為當時國融說趕時間，申請建照浪費時間。後來追加工程是施工以後陸續追加，所以沒有辦理追加手續，只有估價單送去國融公司，我是原告的保證人，原告違約時，由我負連帶保證責任」（見本院卷第一五三頁至第一五四頁、第一五五頁），另證人甲○○亦證稱：「……簽約時發包金額約一千三百萬，……原來簽約時就要蓋一至三樓，四樓是追加的鐵皮屋，追加後金額大約三千萬左右，實際金額我不清楚，第一次簽約一千三百萬我有參與，後來追加有部分我沒有參與議價，沒有辦理工程變更，還是由我監工，工程款訂金款一千三百萬的三成，及第一期款主結構鋼樑完成時都有付，第二期也有付，但公司財務有問題，出現跳票情形，從主結構開始就一直辦理追加，追加都是各別請款，董事長與副總要集承包商與其他債權人開會，董事長與副總是跟原告趕快完成廠房，以當時接單情形，應不至於有財務問題，所以原告才願繼續施工，董事長與副總也有用個人支票支付工程款及原物料代工款，國融現欠原告工程款多少我不清楚，國融支付給原告的支票都是由副總或副總拿給我交給原告，國融開的票有抬頭，董事長與副總開的票沒有抬頭，勵億公司是董事長與副總另外找股東及廠商來集資籌組和掛名公司，實際上還是由董事長與王根地在經營，公司支票都會記名且禁背，但是廠商要求有時也會取消禁背，原證三的支票，定信泰企業社應該是開給原告的票，王軍讓開的票及王根地的票應該也是那時開給廠商的票，時間太久我不記得是否有經手」（見本院卷第一五六頁至第一五七頁），其等所言關於原工程契約書約定金額為一千三百萬元，嗣後施作過程中始追加變更工程，惟未依工程契約書辦理工程變更，變更後之工程款約三千多萬元等情，均與原告主張之情節相符，應堪採信為真實。

㈢被告雖抗辯原告提出之工程合約書上記載原告連帶保證人係劉岩勳，並非證人乙○○，足證乙○○所言不實等語，惟查乙○○原名劉岩勳，九十二年七月二十二日改名，亦有本院網路查詢之個人姓名／原姓名更改資料查詢結果表一份附卷足稽，足證乙○○確係系爭工程契約書之連帶保證人。另查原告雖未依其與國融公司間之工程合約書第八條約定辦理工程變更，惟查其工程確有追加，雖未依原合約書之約定訂立增補書面契約，亦無影響其工程追加之事實，國融公司仍有義務給付追加部分之工程款。又被告雖以原告提出之支票中僅部分係由國融公司簽發，其餘發票人均非國融公司，自難認係國融公司應付之工程款等語抗辯，惟查支票乃支付工具，且與其原因之法律關係並無必然關係，況現今商業實務上，公司常交付自己或他人簽發之支票用以支付應付之各種貨款或工程款，且原告提出之支票中，雖多非以國融公司為發票人，然王軍讓係國融公司之法定代理人，王根地係國融公司之總經理，勵億公司亦係國融公司跳票後，由國融公司之董事長及副總經理另外找股東及廠商集資籌組掛名之公司，實際仍係王軍讓及王根地在經營等情，業據證人甲○○證述在卷，而前開支票均經原告提示未獲付款，有原告於本院九十一年度民執正字第三七五五號清償債務強制執行事件中於九十一年四月十八日聲明參與分配時，經本院通知其補正前開證物原本，原告即於九十一年五月二十四日提出支票原本五件、支票暨退票理由單原本各六件，有前開證物附於前開執行事件聲明參與分配案卷內。

㈣被告另以國融公司八十七年度財務報表暨會計師查核報告表載明該公司對原告之未付款僅四百七十七萬零六百七十元，主張原告對國融公司之工程款債權至多僅四百七十七萬零六百七十元等語。經查國融公司八十七年度財務報表暨會計師查核報告表中固載明其對原告之應付帳款為四百七十七萬零六百七十元，有被告提出之報告表影本一件在卷足稽（見本卷第一八九頁），惟查一般財務報表暨會計師查核報告表所載之應付帳款即尚未支付之帳款，若債務人已簽發票據或交付客票予債權人者，即暫不再列入應付帳款項下，待支票退票或其他原因確定未獲清償時，得再轉列為應付帳款，況財務報表雖經會計師簽證，然會計師亦僅係依據客戶提供之商業會計憑證為查核，至其商業會計憑證之內容是否符合實體法上之權利義務關係，要非會計師查核之對象，自難僅憑會計師查核報告表之記載，遽認國融公司於八十七年十二月三十一日止僅欠原告四百七十七萬零六百七十元之之承攬報酬未清償。

㈤再查被告以系爭未經保存登記建物經訴外人大統徵信公司鑑價結果，系爭如附表建物部分編號二未經保存登記增建部分價值僅一千零二十六萬六千九百六十元，連同編號一已經保存登記部分價值共計一千五百十二萬一千九百六十元，故原告當無可能以三千餘萬元之價格承攬系爭廠房興建工程等語抗辯。惟查被告提出大統徵信公司之鑑價報告（見本院卷第一八一頁以下），係本院九十一年度民執字第三七五五號清償債務強制執行事件囑託該公司就系爭如附表所示不動產鑑價，然其鑑定報告作成時間係九十一年三月十三日，距原告與國融公司簽訂系爭廠房工程契約書之八十七年一月十七日已逾四年，其間系爭不動產因折舊、經濟不景氣、不動產市場環境致其價格跌落，自與原告承攬系爭廠房時不同，尚難以此認定原告絕無可能以三千餘萬元之價格承攬系爭廠房興建工程。次查系爭如附表所示之廠房及坐落土地，於八十八年七月七日經訴外人陳錫南聲請本院強制執行，並經本院囑託尚民不動產鑑定有限公司鑑定系爭不動產之價值，經該公司九十八年十月二十七日八十八鑑估尚字第二六三四號作成鑑定報告，其中如附表建物部分編號一即門牌臺北縣林口鄉○○路八號已經保存登記之ＲＣ鋼架造廠房價值係九百零一萬七千二百零七元，另編號二未經保存登記之增建部分價值為二千四百四十五萬六千八百九十一元（見本院八十八年民執正字第一三六二三號卷第九十六頁、本院卷第一九八頁以下），總計三千三百四十七萬四千零九十八元，故原告主張系爭廠房興建工程於辦理工程追加變更後，其承攬報酬共計三千零八十二萬二千八百九十三元，尚難認與常情有違。

㈥綜上所述，原告主張國融公司尚欠二千零七十八萬三千九百零七元之工程款債權，應堪採信。

九、如原告對系爭未經保存登記之增建建物，有法定抵押權存在，其受償順序是否應優先於被告於八十六年設定之意定抵押權？

㈠原告主張其承攬國融公司廠房新建工程，係將原廠房全部拆除後，再興建新廠房，故其就承攬工作物有法定抵押權存在，惟為求執行程序順利進行，故不就建物編號一部分主張重大修繕之法定抵押權，僅就如附表所示建物部分編號二即未經保存登記之廠房主張法定抵押權等語。被告則以系爭如附表所示建物部分編號二未經保存登記之廠房係屬增建，應為被告抵押權效力所及，被告自得主張優先受償等語。

㈡經查原告主張其與國融公司簽訂工程契約書，其目的乃在拆除舊廠房，另建新廠房，並由原告將國融公司設定抵押權予被告之原廠房拆除，重建如附表所示建物編號一、二之廠房等情，業據其提出建廠工程契約書影本一件、照片七十六紙、建物原始結構平面圖影本四紙、使用執照影本一件為證。觀諸原告提出建物於原告施工前之照片（本院卷第一二九頁）、原始建物使用執照（見本院卷第一四頁）及被告提出之他項權利證明書影本（本院卷第一八六頁）所示，原建物係屬ＲＣ造鋼架造二層樓房，其地面層面積為五八三點三○平方公尺，第二層為一三三點三六平方公尺，地下層為四六點七四平方公尺，惟本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行事件中拍賣之如附表所示建物，系爭建物係四層樓，且除地下層外，每層面積均大幅增加，其中一層增建面積為五二一點七一平方公尺，增建幾達原建物一層面積之一倍，二層則增建九六六點八二平方公尺，更係原建物二層面積一三三點三六平方公尺之七倍有餘，另第三層亦增建一一二二點一四平方公尺，第四層增建二一七點七○平方公尺，且由原告提出系爭建物目前現況照片（見本院卷第九十三頁至第一二三頁），系爭建物之外觀及其內側均無法判別原經保存登記之如附表建物編號一所示之部分及未經保存登記之如附表建物編號二所示之部分。

㈢復查證人乙○○於本院審理時證稱：「……原來的廠房沒有修繕，直接蓋新的，原來的廠房只有留下二樓樓板及樑柱用來擋雨，因為國融公司很多機器無法搬走，原來要蓋的面積與後來完成的面積一樣大，因考慮到外觀，本來設計時都是鐵皮屋工廠，且只有三樓，後來追加把外觀改成ＲＣ結構玻璃惟幕，並增建四樓……完工後原來的建物與增建的建物原來一樓有一百多坪，二樓約二十多坪，到完工時總面積變成一千多坪，約原來十倍大，在外觀上無法分辨原建物與增建物，因外觀上全部都是增建的，內部仔細看還是可以分辨，原建物主要是做結構補強」（見本院卷第一五一至第一五五頁），另證人甲○○證稱：「……原來的建物除部分樓板外全部都拆掉，一、二樓樓板都沒有拆、靠工九路ＲＣ牆沒有拆，一、二樓有二十坪左右的樑柱也沒有拆，其他石棉瓦及鋼架也拆掉，然後再擴建出去，原來約定要蓋的面積到後來蓋好後有增加，因為董事長說趕時間，所以先蓋再申請建照，但後來有無申請，我不清楚，原來約定要蓋的面積與後來蓋好的面積不一樣，寬度沒變長度增加，有占到別人的地，別人來抗議，原來簽約時就要蓋一至三樓，四樓是追加的……原證十六是原來廠房的相片，都是石棉瓦牆壁，鐵皮屋與石棉瓦的屋頂都打掉，只有保留靠工九路的二十坪ＲＣ建築物，而且只有留工九路的那面牆，其他三面牆都打掉，以我的認知是興建新廠房。相片中的水塔也打掉」（見本院卷第一五五頁至第一五七頁），則依證人乙○○、甲○○所言，國融公司所有經保存登記之如附表建物編號一所示舊廠房，於原告施工時，僅留下一、二樓樓板及樑柱，另面臨工九路之ＲＣ牆未拆除，其他石棉瓦牆壁及鋼架拆除後再予擴建，其目的係因國融公司有部分機器無法搬離，須放置於工地現場，故仍須留下一、二樓樓板及面臨工九路之一面牆以遮蔽風雨，嗣後並由原告以Ｈ型鋼樑補強舊建物之結構，故於完工時，自系爭建物之外觀及內側均無法明顯判別新舊建物之區隔。

㈣而按稱不動產，謂土地及其定著物，民法第六十六條第一項定有明文，所謂之定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上之使用目的者，即屬土地之定著物（最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會議決議㈠、司法院大法官會議解釋釋字第九十三號意旨參看）。本件國融公司原有之如附表建物編號一所示已經保存登記之建物，於國融公司與原告簽訂建廠工程契約書後，即由原告將之拆除，僅留下一、二樓樓板及樑柱，暨面臨工九路之ＲＣ牆未拆除，俾國融公司暫時擺放無法搬走之機器，則原建物既僅留下一、二樓樓板及樑柱暨靠工九路之一面牆，雖不易移動其所在，惟其係於系爭廠房改建完成前供國融公司暫時擺放機器，並未達一定經濟上之使用目的，並非獨立之不動產，原告主張原建物因國融公司與原告簽訂建廠工程契約書後，由原告拆除另建新廠房，應堪採信。

㈤次按抵押權，因抵押物滅失而消滅，民法第八百八十一條前段定有明文，故房屋及土地之所有權人以其房地設定抵押權予債權人，雖經登記完畢，惟嗣後抵押人將房屋拆除重建，抵押權人就原房屋之抵押權即因抵押物滅失而消滅（最高法院五十七年三月十二日五十七年度第一次民刑庭總會會議決議㈣意旨參看）。本件國融公司原有如附表建物編號一所示之原廠房，於八十七年一月十七日由國融公司與原告簽訂建廠工程契約書後，即由原告依契約之約定拆除而重建新廠房，則被告就拆除前之舊廠房雖已設定抵押權，惟其抵押物既已拆除，揆諸前開說明，被告就原建物之抵押權自應抵押物滅失而消滅。被告雖主張系爭如附表建物編號二所示之未經保存登記建物係原建物之增建，應為其抵押權效力所及，屬抵押權範圍之擴張等語，惟被告所言抵押物增建，其增建部分為抵押權效力所及，屬抵押權範圍之擴張之情形，係指抵押權設定之原建物並未滅失，而在原建物之上再增建其他部分始屬之，如抵押權設定之原建物已經拆除，其抵押權既已因抵押物之滅失而消滅，自不生所謂抵押權效力因增建而擴張之問題。

㈥綜上所述，被告雖就國融公司之原廠房設定本金最高限額五千萬元之抵押權，惟該原廠房已於八十七年一月間因國融公司與原告簽訂建廠工程契約書，而由原告依契約之約定拆除重建新廠房，原告就其所建之如附表所示建物編號一、二部分之所有廠房自得依八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條規定，取得法定抵押權。原告主張為避免強制執行程序趨於複雜，故就如附表所示建物編號一部分不主張法定抵押權，仍同意由被告優先受償，惟就如附表所示建物編號二未經保存登記部張主張法定抵押權，請求優先於被告之抵押權受償，自屬有據。

十、又原告主張被告之債權中有發生於其最高限額抵押權決算期屆至後之債權，非最高限額抵押權擔保範圍，惟按最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院七十八年八月一日七十八年度第十七次民事庭會議決議參看），國融公司所有系爭如附表所示不動產係於八十八年七月七日經其他債權人陳錫南聲請本院強制執行，由本院八十八年度民執正字第一三六二三號強制執行程序於八十八年七月二十日囑託新莊地政事務所辦理查封登記，嗣八十八年七月二十六日實施查封（見前開執行卷第三十六頁至第三十七頁），而被告所有之債權均發生於八十七年九月八日之前，業據被告陳明在卷（見本院卷第二三○頁至第二三一頁），並有其提出之本院及桃園地方法院債權憑證三件附於本院九十一年度民執正字第三七五五號強制執行事件案卷可憑，故原告主張被告之債權中部分係發生於其最高限額抵押權決算期之後等語，尚屬無據。至被告設定本金最高限額五千萬元之抵押權，而債務人國融公司實際積欠其債務之本金、約定利息、遲延利及及約定擔保範圍內之違約金總額達一億七千九百九十二萬五千八百三十二元，然被告受分配之金額尚未達五千萬元，且兩造就此亦不爭執，故本院即毋庸再予審酌，附此敘明。

十一、至原告雖聲請本院至現場勘驗，惟至現場勘驗亦僅能勘驗系爭建物之現狀，而被告對於原告提出系爭建物之現況照片既不爭執其真正（見本院卷第二二三頁），故就系爭建物之現況已有原告提出之照片足資佐證，自無至現場再勘驗系爭建物現況之必要。另因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，均附此敘明。

十二、從而，原告依強制執行法第四十一條之規定，提起本件分配表異議之訴，求為判決本院九十一年度民執正字第三七五五號清償債務強制執行事件，於九十二年八月五日板院民執正字第三七五五號分配表中，就次序十一原告債權額二千零七十八萬三千九百零七元中之五百六十四萬元，應優先於次序十被告之第一順位抵押權所擔保之債權受償；原告其餘工程款債權一千五百十四萬三千九百零七元應改列為普通債權，為有理由，應予准許。

十三、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官　周舒雁

~B法院書記官　張坤校~F0~T40