臺灣新北地方法院99年度訴字第2684號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2684號

原告

趙祖閩

訴訟代理人

林家慶律師

複代理人

沈泰宏律師

被告

陳黃素蓮

被告

訴訟代理 鍾毓理律師

複代理人

鍾康治律師

被告

鄒愛珠

被告

楊蘊瑞

上一人訴訟代理人

賀以謙

被告

朱家惠

被告

廖啟宏

被告

樓

被告

黃鵬鴻

被告

樓

被告

石彤心

兼以上二被告

訴訟代理人

鍾紀程

被告

廖采玲

上列當事人間拆屋還地事件，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由本件被告鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告起訴聲明為㈠被告陳黃素蓮應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖A部分所示之二層建物（每層面積約為10平方公尺，實際面積實測後補正）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈡被告陳黃素蓮、鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、朱家惠、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖B部分所示之共用樓梯建物（面積約為5平方公尺，實際面積實測後補正）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈢被告朱家惠應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖C部分所示之建物（面積約為10平方公尺，實際面積實測後補正）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈣被告廖采玲應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖D部分所示之二層建物（每層面積約為5平方公尺，實際面積實測後補正）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。嗣於100年4月2日具狀更正聲明為；㈠被告陳黃素蓮應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖A部分所示之二層建物（每層面積為12.04平方公尺拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈡被告陳黃素蓮、鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、朱家惠、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心應將坐落在新北市○○區○○段第99 9地號土地如附圖B部分所示之共用樓梯建物（面積為7. 96平方公尺）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈢被告朱家惠應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖C部分所示之建物（面積為16.12平方公尺，）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈣被告廖采玲應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖D部分所示之建物（面積為16.98平方公尺）拆除，及附圖E所示之二層建物（每層面積為9.6平方公尺）並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體（見本院卷1第142頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。

貳、實體上理由原告起訴主張；原告為新北市○○區○○段第999地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，權利範圍為3分之1，99年9月21日完成所有權移轉登記。被告陳黃素蓮為新北市○○區○○路190號1、2樓之建物所有權人，增建如附圖A所示二層建物（每層面積為12.04平方公尺）無權占有系爭土地，被告鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞依序為同路190號3、4、5樓建物所有權人，被告朱家惠為同路217巷20弄21號1、2樓之建物所有權人，被告廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心依序為同路217巷20弄21號3、4、5樓之建物所有權人，與被告陳黃愛蓮共同搭建如附圖B所示共用樓梯（面積為7.96平方公尺）共同無權占用系爭土地，被告朱家惠另行搭建如附圖C所示建物（面積為16.12平方公尺）無權占有系爭土地，被告廖采玲為同路217巷20弄19號1、2樓建物所有權人，搭建如附圖D部分所示建物（面積為16.98平方公尺），如附圖E所示之二層建物（每層面積9.6平方公尺），無權占用系爭土地，爰依民法第767、821條之規定，提起本訴，並聲明；㈠被告陳黃素蓮應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖A部分所示之二層建物（每層面積為12.04平方公尺拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈡被告陳黃素蓮、鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、朱家惠、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心應將坐落在新北市○○區○○段第99 9地號土地如附圖B部分所示之共用樓梯建物（面積為7. 96平方公尺）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈢被告朱家惠應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖C部分所示之建物（面積為16.12平方公尺，）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈣被告廖采玲應將坐落在新北市○○區○○段第999地號土地如附圖D部分所示之建物（面積為16.98平方公尺）拆除，及附圖E所示之二層建物（每層面積為9.6平方公尺）並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。㈤願供擔保請准宣告假執行。

被告陳黃素蓮則以：

㈠被告為系爭土地之共有人，持分為3分之1，系爭土地面積為158.02平方公尺，被告在52.67平方公尺範圍內有使用權限（計算式：158.02÷3＝52.67）。依中和地政事務所測量結果，被告僅使用7.96平方公尺，未逾越可使用範圍，尚難認定被告為無權占有。且被告為家庭主婦不知建物有越界建築之事實，原告主張被告有故意或過失，自應負舉證責任。

㈡被告所有房屋於69年建築完成，於同年7月21日完成登記，自始即按建築線建築，經主管機關審核完竣，核發使用執照，如被告所有房屋有占用系爭土地，應係土地重測後產生之誤差，並非被告無權占有。

㈢依中和地政事務所複丈成果圖標示，附圖Ａ之二層建物為台北縣中和市○○路190房屋建築本體之一部，倘率予拆除，恐影響結構安全。附圖Ｂ為中和市○○路190號及安樂路217巷20弄21號樓梯間，為兩棟2至5樓共8戶住戶賴以進出之唯一通路，倘予拆除，將使住戶無法進出，對公共利益違反甚鉅。應衡量公共利益及兩造利益輕重，依據民法第796條之1第1項之規定，免除被告拆除系爭房屋之義務。

㈣原告於99年9月21日取得系爭土地時，被告所有房屋屋齡已逾30年，房屋現況為原告所明知。原告提起本訴，惟縱拆除其上房屋，原告仍僅有3分之1之土地共有權，原告仍無法使用該土地，原告所得利益微小，但侵害被告等及其他樓上8戶住戶之居住及通行權利甚鉅，原告實有權利濫用之虞。

㈤系爭建物坐落之土地並非既成道路，原告不可能取得容積移轉之期待利益。

㈤聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

被告朱家惠則以：

㈠被告於90年7月19日向劉陳美容購買坐落於新北市○○區○○段第1000、1001地號土地及其上建物，且向系爭房屋之起造人即被告陳黃素蓮查證，均稱被告所有之建物並未占用系爭土地，被告所有建物及樓梯間同側建物均在同一建築線上，其外牆瓷磚均屬相同顏色與材質，被告應係善意買受人。系爭土地自起造迄今均作道路使用。

㈡依據最高法院71年度台上字第409號判例意旨及民法第796條之規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，鄰地所有人為共有時，僅共有人之一知悉即為已足，共有人於知悉或可得而知越界，而未提出異議者，應認係默示之意思表示，系爭房屋已建築完成逾30年，系爭土地之所有權人均長期默示同意而未提出異議，且系爭土地於82年間實施重測，鄰地所有權人若知悉有越界建築時，應於當時提出異議，但當時並未提出異議，揆之前開說明，原告既受讓系爭土地，亦不得請求被告移去房屋，並參酌民法第796條之1之規定及最高法院67年度台上字第800號判例意旨，法院得斟酌公共利益及當事人利益，例如都市計畫法第39條之規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率，容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，兼顧社會整理經濟利益，並兼顧當事人之權益。且鈞院勘驗現場時並未明確標示界址，拆除系爭房屋恐影響系爭房屋之結構安全。至於地政事務所人員並非建築結構之專業知識，系爭建物已逾30年，無法判斷拆除樑柱對於房屋結構權安全之影響，再者，除原告得以證明被告所有建物與基地之權利範圍不一致，則地籍圖重測或土地登記或都市計畫主管機關所為之道路邊線位移，均非不動產物權變動之原因，被告仍為系爭建物及基地之所有權人。

㈢原告於受讓系爭土地即已知悉系爭土地為既成道路，相較於拆除被告所有之房屋，實欠缺權利保護要件，就原告提起本件訴訟之利益相較於被告拆除房屋造成之損害，顯已損害他人為目的之訴訟，為權利濫用，違反誠信原則。

㈣又都市計畫區○○○○道路，尚未依法劃設為都市○○道路用地時，應於都市計畫通盤檢討時，建議檢討變更為公共設施用地後，始得依實施辦法辦理容積移轉，至於都市計畫外之既成道路，並無法適用容積移轉之規定（見內政部營建署容積移轉作業手冊），有都市計畫容積移轉實施辦法第17條、第6條、第5條、新北市政府都市計畫容積移轉許可審查要點第3、5點可按、又新北市都市計畫容積移轉送出基地土地改良物之認定及處理原則第2、3點規定，建築物為合法建築物者不得作為容積移轉送出基地之客體，被告所有建物為合法建物，自不得作為容積移轉送出基地之客體，申請容積移轉無非以清理土地改良物為唯一要件，送出基地之土地改良物仍須主管機關認定，因此，原告是否符合申請容積移轉之資格尚未確定，但被告須拆除系爭房屋已有立即之損害，原告行使權利，顯係以損害他人為目的。

㈣原告於購買系爭土地自應詳為查看，焉有不知系爭土地已遭占用之事實，再者，被告所有建物縱屬增建物，其突出之樓梯間與一樓住戶共同壁有樑柱部分可能涉及建物結構，且為建商取得使用執照後再行施工，仍有民法第796條越界建築之適用。

㈤依據中和地政事務所函覆系爭土地於62年間為都市○○○○○道路範圍，因系爭建物於重測時依當時指定之道路邊緣建築，於82年度重測時，由都市○○○○○道路邊線位移，始造成系爭建物占用系爭土地之情形。若合法建物於現況逾越界址，多為重測前所建築完成，並非因重測前後之測量有所誤差，因測量基準之道路中心樁之權責機關為都市計畫管理機關，並非地政關，因此，本件建物係因都市計畫管理機關所為計畫道路邊線變更所致。

㈥系爭土地於系爭建物建照完成之所有權人為被告陳黃素蓮、王者新，王者新亦為系爭建物之原始起造人，該二人為系爭土地之共有人，依據土地法第34條之1、及土地法第34條之1執行要點第3點之規定，系爭土地之事實上處分行為已過半數，應默示同意系爭建物占用系爭土地，另依土地共有人廖運美將持分移轉於第三人，系爭房屋之現況即為當時之屋況，因此，被告為前手土地之繼受人，自應繼受系爭土地之使用現狀，即繼受土地共有人之權利瑕疵。

㈦土地共有人經其他共有人同意，在共有土地上興建房屋者，而將土地應有部分及房屋分開同時或先後出賣者，自應推斷土地之應有部分之承買人默許房屋買受人繼續使用系爭土地，有最高法院87年度台上字第686號判例意旨參照，本件建物縱有越界建築之可能，除原告得以證明越界部份建物係未經共有人同意或不符合土地法第34條之1之規定所為之處分外，被告陳黃素蓮是否知悉越界建築已無礙於土地法第34條之1第1項之適用。

㈧本件為既成道路，如受有侵害，應循行政爭訟或由地方政府公權力排除，不得依據民事訴訟程序排除侵害。

㈨依據100年8月18日勘驗筆錄記載，中和地政事務所人員稱82年間重測時發現現況與地籍圖不符，被告所有房屋有占用系爭土地之情形，至於建築主體與建築圖位置不符之誤差尚待查明，再者，依據69年使字第641號建照與使用執照之建築平面圖與登記資料顯示，系爭建物指定之建築線距離一樓之主體建物，應有1公尺之寬度，樓梯間為突出設計，與現況相符，被告系善意受讓系爭房屋，亦不應重測後新舊地籍圖有所誤差，而變為無權占有，原告應證明被告於69年間取得系爭房屋自始有故意或過失越界建築，否則不得請求被告拆屋還地。

㈩參酌民法第425條之1規定及其立法理由，並參照最高法院48年度台上字第1457號判例、79年度台上字第2632號判決、91年度台上字第1919號判決，48年度台上字第1457號，台灣高等法院95年度重上字第114號判決、97年度重上字第509號判決、90年度台上字第1060號判決、司法院釋字第349號解釋、73年度第5次民事庭決議，系爭土地與系爭房屋原同屬於一人，並非完全無土地使用權，非不得類推民法第425條之1之規定，共有人縱未經全體共有人同意所為之管理使用收益，應指不得對抗原未經同意之他共有人，而非該共有人或其繼受人，始符合民法第148條第2項之誠信原則。

聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

被告鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、廖啟宏、黃鵬鴻、廖采玲、石彤心未於最後言詞辯論期日到庭，惟之前具狀陳述以；被告所有房屋於建商交屋後，即為今日之屋況，並未改變，系爭土地即作為道路使用，不知系爭房屋有占用系爭土地，且系爭房屋已30餘年，結構老舊，如予以拆除恐影響安全等語置辯，並聲明；駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造所不爭執之事實：

㈠原告於99年9月21日取得系爭土地，持分為3分之1，地目為建地，有土地登記謄本可稽（本院卷1第7頁）。

㈡被告陳黃素蓮為新北市○○區○○路190號1、2樓之建物所有權人，增建如附圖A所示二層建物（面積為7.58平方公尺），占有系爭土地，被告鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞依序為同路190號3、4、5樓建物所有權人，被告朱家惠為同路217巷20弄21號1、2樓之建物所有權人，被告廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心依序為同路217巷20弄21號3、4、5樓之建物所有權人，與被告陳黃愛蓮共同搭建如附圖B所示共用樓梯共同占用系爭土地（面積為4.69平方公尺），被告朱家惠另行搭建如附圖C所示（面積8.71平方公尺）建物占有系爭土地，被告廖采玲為同路217巷20弄19號1、2樓建物所有權人，搭建如附圖D部分所示建物（面積8.8平方公尺）及如附圖E所示之二層建物（每層面積5.07平方公尺）占用系爭土地，有原告提出之建物簿謄本及現場照片可按，且為被告所不爭，並經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，並經新北市中和地政事務所製作之複丈成果圖可按（見本院卷2第64頁）。

得心證之理由原告主張被告所有系爭房屋占用系爭土地，依據民法第767條、第821條之規定，提起本訴，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告所有系爭房屋是否為無權占有系爭土地?㈡本件是否有民法第796條及民法第796條之1之適用?原告訴請拆屋還地，是否影響系爭房屋之整體結構安全?㈢原告提起本訴，是否為權利濫用或違反誠信原則?㈣被告占用系爭土地是否為既成道路，是否不得提起民事訴訟?㈤系爭房屋佔用系爭土地是否因土地重測所引起?㈥本件有無土地法第34條之1之適用?本件得否類推適用民法第425條之1之規定?㈦被告陳黃素蓮抗辯被告陳黃素蓮增建之建物並未逾越其土地持分三分之一，是否有據?茲分述如下；

㈠被告所有系爭房屋是否為無權占有系爭土地?被告朱家惠抗辯系爭房屋之現況與69年間竣工後申請使用執照時之情形相符，樓梯間為突出設計；系爭房屋之現況既為房屋建築完成時屋況當時被告等所有房屋含樓梯間、外牆等範圍即為現況云云。然查，本院依被告陳黃素蓮之聲請調閱系爭房屋之使用執照，系爭房屋之一樓有騎樓面積為25.58平方公尺，一樓面積為128.79平方公尺、第二至第五層樓面積為為5層樓之建物面積各為154.37平方公尺，各層之樓梯間之面積僅2.7平方公尺，有新北市政府100年7月4日北府工施字第1000628087 號函所附之69中使字第641號（68中建字第346號）使用執照（見本院卷3第39頁）之使用執照聲請書、平面圖及系爭房屋完工照片，建築平面圖可按（見本院卷2第99至101、110頁至115頁），比對原告提出之現場被告所有系爭房屋照片，被告陳黃素蓮之所有系爭房屋現況已無騎樓，已遭被告全部搭建為房屋之內部，且於其所有房屋外牆另行搭建1、2樓之違章建築，被告朱家惠所有房屋之騎樓部分，已遭全部搭建鐵皮屋，被告鄒愛珠、鍾紀程、楊韻瑞、朱家惠、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心共有之樓梯間，亦另行搭建物超越於原平面圖劃設為騎樓之外，被告廖采玲亦於屋側另行搭建1、2樓之違建（見本院卷第8 至12頁），並經本院勘驗現場查核屬實，製有勘驗筆錄可按（見本院卷1第87頁、本院卷2第115頁），被告所有系爭房屋均與系爭房屋之使用執照之平面圖、完工之照片完全不符，準此，被告所有之房屋應係於使用執照完成後，另行於合法建築物外另行增建之增建物等事實，可堪認定，被告自應舉證就其已取得系爭土地之共有人全部同意搭建系爭增建物，惟被告均未就此事實舉證以實其說，原告主張被告為無權占有系爭土地，自為可採。

㈡本件是否有民法第796條及民法第796條之1之適用?被告拆除系爭房屋是否為影響被告所有房屋之整體結構安全?

⒈按土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段所明定，惟所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。倘鄰地為法人所有者，則須其代表人或管理人知其情事，始能認為已知。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院83年度台上字第605號判決意旨參照）。本件被告朱家惠抗辯系爭房屋於69年間已建築完工，原告之前手已知悉被告越界建築，且長達30年未曾異議，原告於99年間取得系爭土地，自應繼受之，依據民法第796條之規定，不得請求被告拆屋還地云云，參以民法第796條之立法理由為「謹按土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人事後即喪失其請求權，亦未免失之過酷，故許鄰地所有人對於越界部分之土地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，以示限制，而昭公允。此本條所設也。」，準此，本條之所由設在於鄰地所有權人，早已知悉鄰地之土地所有人越界建築卻不及時提出異議，為保護已完成建物之必要，因此，本條所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築。且該條所規定之鄰地所有人忍受義務，係為土地所有人所建「合法」房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人於所建合法房屋整體之外，越界加建房屋，增建之房屋本屬非法之違章建築，即無該條規定之適用。然查，本件被告所有系爭合法房屋之外，另行搭建增建物於合法之主體建築之外，已如前述，本件越界建築之違章建築，並非合法建物，自無本條之適用，況被告並未舉證證明原告或原告之前手於被告搭建前開違章建築之時，明知已占用系爭土地之事實，從而，被告朱家惠前開抗辯，委無可採。

⒉土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之，民法第796-1條定有明文。經查，本條係於98年1月23日修正時新增之法條，其立法理由為「對於不符合第七百九十六條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第三十九條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償。」等語，再者，民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。（見最高法院67年台上字第800號判例意旨參照）。然查，系爭房屋於起造時均須出具結構計算書始得聲請建築執照，有新北市政府100年7月4日北府工施字第100062808 7號函所附之69中使字第641號（68中建字第346號）函所附結構計算書可按（見本院卷2第116頁），惟被告所有房屋係於合法建築物之外，另行增建之增建物，已如前述，顯係故意違法另行搭建，顯有害於整體建築之結構，參酌民法第796條之1之立法意旨，及前開判例意旨，本件自無民法第796條之1之適用。原告訴請拆除被告另行增建之增建物，對於系爭建物之整體結構，自無影響，顯有助於整體房屋之安全性，並無害於公共利益，從而，被告抗辯原告訴請拆除，有害於系爭房屋之結構安全云云，自非可採。

㈢本件原告提起本訴，是否為權利濫用或違反誠信原則?被告朱家惠、陳黃素蓮抗辯：被告早已取得系爭房屋之所有權，原告或其前手對於被告在系爭土地上已存在或興建房屋，原告之前手早已知悉，並未異議，且被告拆除房屋之損害甚大，原告僅得請求容積移轉之利益甚少，基於權利失效及誠信原則，原告自不得再向被告請求拆屋還地云云。惟按單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例著有明文；易言之，沈默係單純之不作為，並非間接之意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一效力。本件被告之前一再抗辯被告陳黃素蓮為系爭房屋之起造人，並未越界建築，亦未佔用系爭土地，此與被告抗辯原告早已知悉被告越界建築一節，已有所矛盾，且被告並未舉證證明原告或其前手究有任何舉動或特別情事，足以引起渠等正當信任，自難以原告或其前手多年單純沈默逕認為不欲行使所有物返還請求權，而有權利失效原則之適用。又權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第148條所明定，民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，即客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查原告為系爭土地之共有人，被告所有房屋有部分違章建築系占用於原告所有系爭土地，致原告無法享受對系爭土地行使用收益之權能，則其訴請各被告拆屋還地，乃其行使所有權之權能，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用他人土地之被告，遭所有權人之原告依法主張權利時所應接受面對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，原告請求被告拆屋還地乃權利之正當行使，無違反誠信可言。且原告是否得以將系爭土地聲請容積移轉，原告均得基於權利之正當行使請求被告拆屋還地，從而，被告抗辯原告取得容積移轉之利益甚少云云，並非可取。被告朱家惠抗辯如拆除系爭越界建築之拆除費用、建物本體之補強設施、移除公共設施如路燈、監視器、電信設備等費用均視為其因拆屋還地所受之損害云云，被告或其前手於違法越界加建而無權占有系爭土地時，即應考量日後返還土地時所應支付之費用，豈可據此認定為被告所受之損害。再者，路燈、監視器及電信設備等公共設施，均係因被告違法越界加建之違章建築佔用既成道路，新北市中和區公所僅能延著被告搭建之越界建築外緣設置，被告據此為渠等免予拆屋還地之依據，顯屬無稽，且該項費用亦非由被告負擔，況被告占用系爭土地導致巷道狹窄，加之兩側突出之遮雨棚及路旁停放之汽、機車，將嚴重影響消防安全，原告合法行使正當之權利，自屬於有利於公益之事實，並非權利濫用。

㈣被告占用系爭土地是否為既成道路，是否不得提起民事訴訟?被告朱家惠抗辯：系爭土地為道路用地，係既成道路，本件應循行政訴訟，不得提起本件民事訴訟云云。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書)。查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年台上字第698號判決意旨參照）。查被系爭土地之地目為建，面積158.02平方公尺，有土地登記謄本可按（本院卷1第7頁），雖經新北市中和區公所、新北市政府工務局函覆新北市○○區○○路217巷及217巷20弄21號前道路（即系爭土地），確實已有達20年以上供公眾通行之事實，為既成道路，有新北市中和區公所100年6月13日新北中工字第1000023406號函、新北市政府工務局100年6月22日北工養字第1000607241號函可按（見本院卷2第15頁、第20頁），然系爭土地有部分即本判決主文所示部分（面積共計34.85平方公尺）遭被告占用作為合法房屋之一部分，根本無從供公眾通行之事實，益見被告朱家惠此部分辯解，與事實不合而無可採。

㈤被告所有系爭房屋占用系爭土地是否因土地重測所引起?被告陳黃素蓮抗辯系爭房屋佔用系爭土地係因土地重測所致云云，然查，系爭土地為8米計畫道路，因房屋現況與舊地籍圖不符（現況較為短少），於82年度重測時已併同提請都市計畫管理機關研討定案，並依研討結果公告確定之都市○○道路範圍據以辦理重測，經檢核比對重測前後地籍圖相符，因此，系爭建物占用系爭土地，並非土地重測所致，有新北市中和地政事務所100年5月13日新北中地測字第1000006953號函可按（見本院卷1第173頁），因此，被告前開抗辯，自無可採。

㈥本件有無土地法第34條之1之適用?本件得否類推適用民法第425條之1之規定被告朱家惠抗辯原始住戶即被告陳黃素蓮、鄒愛珠等表示渠於建築完成遷入居住時即為目前屋況，被告所有一樓建物與樓梯間屋況應為陳黃素蓮與王者新所明示或默示同意，而有土地法第34條之1之適用，系爭土地當時共有人之一王者新為系爭建物起造人之一，應可推論土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地云云。經查；

⒈共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之，土地法第34條之1第1、2項分別定有明文。參以系爭建物竣工時送驗之照片及一樓平面圖觀之，主體建築一樓處係供騎樓使用，顯見被告或其前手於主體建築完成後，擅自各自將騎樓之行人公共空間加建鐵皮屋及增建物挪為己用，無權占用系爭土地等情，已如前述，從而，難以認定被告擅自違法增建之鐵皮屋及增建物，係經系爭建物起造人即系爭土地之前共有人王者新之同意，自無土地法第34條之1已達共有人過半數及其應有部分合計過半數同意之情形。再者，被告朱家惠抗辯向被告陳黃素蓮查詢，被告陳黃素蓮均不知系爭建物有占用系爭土地之情形，卻又抗辯被告陳黃素蓮為系爭土地共有人，同意另行增建增建物而占用系爭土地云云，且被告朱家惠亦未舉證證明其餘被告所增建如主文所示增建物部分，亦為陳黃素蓮所增建，從而，被告朱家惠之抗辯前後，已前後有所矛盾，從而，被告前開抗辯，自無可採。

⒉按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。經查，係爭建物之起造人有被告陳黃素蓮、支致學、王者新、何因、張福照、李惠珍、馮桃葉，有新北市政府100年7月4日北府工施字第1000628087 號函所附之69中使字第641號（68中建字第346號）使用執照（見本院卷3第39頁）之使用執照聲請書可按（見本院卷2第99至101頁、第112頁），而系爭土地於53年間之共有人為王者新、被告陳黃素蓮、被告廖運美，廖運美於91年11月28日將系爭土地之持分出賣於黃張慧梅、張崇田，黃張慧梅、張崇田將系爭土地之持分贈與台北縣，王者新死亡後，其繼承人王瑞芳繼承，於99年6月11日出賣於糠淑娟後，糠淑娟再於99年9月21日出賣於原告，有被告朱家惠提出新北市中和地政事務所之異動索引表可按（見本院卷2第32-8頁），本件並無土地與其土地上之房屋同屬於一人，而將土地或房屋先後出賣於不同人之情形，且被告朱家惠亦未舉證系爭違法增建之建物，係王者新、廖運美所、陳黃素蓮所共同增建，亦無土地及其上嗣後加建鐵皮屋及增建物同屬一人之情，當無所謂民法第425條之1、最高法院48年度臺上字第1457 號判例、79年度臺上字第2632號判決之適用。

㈦被告陳黃素蓮抗辯被告陳黃素蓮之增建物並未逾越其土地持分三分之一，是否有據?被告陳黃素蓮抗辯被告陳黃素蓮占用系爭土地之面積，並未逾系爭土地之持分比例云云。然查，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物之特定部分占用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法規定所指情形不同，自無該法條規定之適用（最高法院91年度台上字第1902號判決意旨參照），經查。被告陳黃素蓮於其所有建物外另行增建1、2樓之增建物，有原告提出之現場照片可按（見本院卷1第8、9頁），被告陳黃素蓮雖為系爭土地之共有人，持分為三分之一，惟並未舉證共有人間就系爭土地有分管之約定，從而，原告自得本於所有權之行使，請求被告陳黃素蓮拆除占用系爭土地之增建物返還於原告及其他共有人。

㈧按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。本件因系爭房屋現況與舊地籍圖不符，且依據本院於100年2月24日委請新北市中和地政事務所測繪之土地複丈成果圖拆除面積，將影響系爭建物之主體建築，經原告同意以不影響被告之主體建築下，重新測繪等情，有原告提出之書狀可按（見本院卷1第187頁）。本院再於100年8月18日前往勘驗並重新測量，製有新北市中和地政事務所100年10月24日新北中地測字第10001 6264號函所附土地複丈成果圖可按（見本院卷2第63頁），因此，原告已不影響被告所有合法房屋之主體建築外，請求拆除如主文所示之增建物，自屬有據，應予准許。

綜上述，原告依據民法第767條、第821條之規定，請求被告被告陳黃素蓮應將坐落在新北市○○區○○段九九九地號土地如附圖A部分所示之二層建物（每層面積為7點58平方公尺拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。被告陳黃素蓮、鄒愛珠、鍾紀程、楊蘊瑞、朱家惠、廖啟宏、黃鵬鴻、石彤心應將坐落在新北市○○區○○段九九九地號土地如附圖B部分所示之共用樓梯建物（面積為4點69平方公尺）拆除並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。被告朱家惠應將坐落在新北市○○區○○段九九九地號土地如附圖C部分所示之建物（面積為8點71平方公尺，）拆除，並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體。被告廖采玲應將坐落在新北市○○區○○段九九九地號土地如附圖D部分所示之建物（面積為8點8平方公尺）拆除，及附圖E所示之二層建物（每層面積為5點07平方公尺）並應將上開建物所占用之土地返還原告及共有人全體，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。經查，被告陳黃素蓮聲請向新北市中和地政事務所調查系爭房屋使用執照內內竣工圖的建築線與217巷巷道寬度，及系爭房屋主體建築與系爭房屋之建築圖不符之原因云云，經本院核對現場照片與系爭房屋使用執照之平面圖與現場照片，被告於系爭建物完成另行增建系爭房屋，已如前述，自已占用系爭土地作為既成道路之部分土地，從而自無調查既成巷道之寬度，與系爭房屋建築線所在之位置之必要。被告朱家惠聲請調查系爭土地與被告所有房屋坐落基地之界址云云，然查，本件因系爭房屋現況與舊地籍圖不符，如依據本院於100年2月24日委請新北市中和地政事務所測繪之土地複丈成果圖拆除面積，將影響系爭建物之主體建築，經原告同意以不影響被告之主體建築下重新測繪占用面積，已如前述，因此，依據新北市中和地政事務所測量，被告所有房屋已占用系爭土地，且被告所增建之增建物已於主體建築外另行增建增建物，因此，本件自無再行調查兩造土地界址之必要。

結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭