臺灣屏東地方法院100年度訴字第1015號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1015號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳天棟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5844號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳天棟前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度易字第292 號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年2 月1 日徒刑易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有，竟因姓名、年籍均不詳之成年男子囑其代為保管第一級毒品海洛因，而基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之犯意，於99年3 月29日中午12時許，在屏東縣屏東市○○路403 巷10號前收受該成年男子交付其保管之海洛因2 包，而自斯時起持有純質淨重63.87 公克之海洛因，陳天棟並將該等海洛因藏放在不知情之陳三吉位在上址11樓之2 號居處客房內。嗣於99年3 月29日夜間7 時40分許，經警持本院99年度聲搜字第259 號搜索票至上址執行搜索，當場在該處客房內擺放桌子抽屜中扣得陳天棟保管之上揭海洛因2 包，送驗檢出第一級毒品海洛因成分，純度83.22 ％，純質淨重合計63.87 公克，毒品驗餘淨重合計76.71 公克，而悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理由

壹、證據能力

㈠、按證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1項前段、第158 條之3 分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。惟若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第159條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力（最高法院96年台上字第3527號、98年度台上字第58號、100 年度台上字第4861號判決要旨參照）。經查證人陳三吉於99年8 月26日在其另案違反毒品危害防制條例案件中（本院99年度重訴字第16號）；於99年9 月13日、99年9 月23日在其另案違反毒品害防制條例案件中（臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1440號）；於99年12月7 日在其另案違反毒品危害防制條例案件中（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9724號），均係以被告身分接受訊問，且其各該次陳述均未經具結（分見臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1440號卷，下稱另案院卷，第16頁反面至第19頁、第37頁反面至第43頁、第46頁反面至第52頁，臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9724號卷，下稱偵一卷，第26、27頁），復證人陳三吉嗣經本院院傳喚到庭行交互詰問，並為相同內容之證述（見本院卷第88頁反面至第90頁），而無不能傳喚或證述內容與先前陳述不符之情形，參諸上揭判決要旨所示精神，證人陳三吉於上揭另案中以被告身分接受訊問，未經具結所為之陳述，屬被告以被之人於審判外陳述，均無證據能力。

㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據除已敘明如前者外，當事人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而於本院準備程序中均表示對上開證據之證據能力無意見（見本院卷第43頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，洵據證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第90、91頁），自得以之為判斷之依據。

貳、實體部分

一、訊據被告陳天棟固不否認上揭海洛因2 包係高雄市政府苓雅分局承辦警員於99年3 月29日夜間7 時40分許，在陳三吉位在屏東縣屏東市○○路403 巷10號11樓之2 號居處之客房內擺放桌子抽屜中扣得等情，惟矢口否認有何持有純質淨重10公克以上海洛因之犯行，辯稱：上揭扣案之海洛因2 包均為陳三吉所有，伊之前承認係伊所持，乃係陳三吉透過卓昭逸向伊表示要伊頂罪始返還欠款，伊方為陳三吉頂罪云云。經查：

㈠、上揭事實，迭據被告陳天棟於99年12月7 日偵訊時承稱：於99年3 月29日，經警在陳三吉上址居處執行搜索時所扣得之海洛因2 包係王喻平於當日中午12時許交付與伊，因王喻平向伊表示其當日須前往高雄處理事情而請伊幫忙保管至其返回屏東，因伊有陳三吉上址居處鑰匙，伊即將王喻平交付與伊之海洛因拿至陳三吉上址居處藏放，當時陳三吉正在該處睡覺，伊便將海洛因放置在另間空房抽屜內等語（見偵一卷第26頁），於100 年2 月23日偵訊時供稱：上揭扣案海洛因為王喻平交與伊保管等語（見偵一卷第57頁），於100 年5 月17日偵訊時供承：上揭扣案海洛因2 包確實係王喻平交付與伊保管，伊坦承有為人保管海洛因等語（見偵一卷第107 、108 頁），核與證人陳三吉於本院審理時結稱：陳天棟有伊上址居處之鑰匙，也常去伊上址居處，上揭扣案之海洛因2 包確實非伊所有，都是陳天棟放置在伊上址居處等語相符（見本院卷第89頁），並有本院99年度聲搜字第259 號搜索票1 紙、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及附件1 份、搜索現場照片35張、臺灣屏東地方法院99年度毒保管字第105 號扣案物品清單1 紙在卷可稽（分見99年度毒偵字第791 號卷，下稱偵三卷，第12至16頁、第17頁反面至第26頁，99年度偵字第3063號卷，下稱偵二卷，第10頁），復有粉塊狀物品2 包扣案可憑。另經高雄市警察局苓雅分局將扣案之粉塊狀物品2 包，依法送交該管檢察長對於轄區內須鑑定毒品種類、成份之案件，已事前概括選任之鑑定機關即法務部調查局鑑定，經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定，其結果認上開物品均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重76.75 公克（合計驗餘淨重76.71 公克），純度83.22 ％，合計純質淨重63.87 公克乙情，有法務部調查局99年5 月6 日調科壹字第09923009990 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙存卷可證（見偵二卷第4 頁），可知上揭扣案粉塊狀物品確為海洛因，核屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款之第一級毒品，至為灼然。經核上開證據適可佐被告供承其代友人保管上揭扣案海洛因2 包部分自白與事實相符，堪信被告確有持有純質淨重63.87 公克之海洛因犯行甚明。至被告雖另供稱上揭扣案海洛因2 包係其友王喻平託其保管云云，惟查證人王喻平於偵訊時業已結稱：伊沒有將海洛因交付與陳天棟保管等語明確（見偵一卷第67、68頁），當難僅以被告片面之詞即認交付上揭扣案海洛因2 包與被告保管之人即為王喻平，而僅得認定係姓名、年籍均不詳之成年男子囑託被告代為保管上揭扣案海洛因2 包，乃當然之理。

㈡、被告於本院雖翻異前供並以前詞置辯，復據門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文以實其說，惟查：

⒈持用門號0000000000號行動電話之人與持用門號0000000000號行動電話之人，於99年5 月27日夜間9 時1 分44秒時有如下之通話內容：「B ：喂。C ：喂，朋友您好。B ：我跟你說，我等下打公用的給你。C ：喔好。」等語。其後，該持用門號0000000000號行動電話之人，於同日夜間9 時30分許另以號碼000000000 號之市內電話致電持用門號0000000000號行動電話之人，並有如下之通話內容「C：喂。B ：我跟你說，針對你的部分有兩點。C ：恩。B：第一點、檢察官要找你的人。C ：恩。B ：這我相信裡面有傳出來給你……透露消息了吧！？C ：恩。B ：另外一點就是說，三吉交代說這些的東西，你最後在他開庭的時候找一個出來擔頂他，不然他真的不知道該怎麼……？C ：推不了嗎？B ：他推不了。C ：恩，他們那些算檢察官要找我就是了？B ：檢察官說要找你找到人就對了。C：恩。B ：不知道是誰處理你？這我就不知道了。C ：因為……，喔好，我知道了。B ：你了解嗎？C ：恩，三吉何時開庭？B ：他已經借提1 次開1 次了。C ：早早我有叫律師進去，他就跟他說那一個……，律師看到說不行，我就找一個人再給他那個。B ：我說給你聽，再一點就是說，他今天會出事，應該是你身邊的人點他的。C ：身邊的？B ：恩。C ：不過報紙報的和那個說的不是餒。B ：我跟你說，千真萬確。C ：旁邊的人點他的？B ：你身邊的人。C ：怎可能會點到他呢？那天我不是下去算……阿彌陀佛，那天我們兩個……。」等語，有本院99年度聲監字第177 號通訊監察書2 紙、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份存卷可證（見本院卷第50至54頁）。而被告於警詢時經警提示上揭譯文予其閱覽時供稱：上揭譯文係伊與卓昭逸之對話，陳三吉係透過卓昭逸傳達要叫人出面頂替其遭警查獲之毒品案，之後伊與卓昭逸見面時談話之內容與通訊監查譯文內容大致相同等語在卷（見另案院卷第85至87頁），果爾，於上揭通話中，卓昭逸並無隻字片語提及陳三吉要被告自承持有上揭扣案海洛因2 包之事，被告所辯前詞，殆有疑義。再者，觀之上揭譯文內容，至多僅得認定卓昭逸曾表示陳三吉要被告自行找人處理「這些東西」，惟所提及之「東西」為何？處理方式為何？均無從自上揭譯文內容得見，亦難據以佐證被告前揭辯詞之真實性。甚者，上揭譯文前後文所示內容亦未見陳三吉有以返還欠款為由而要求被告頂罪之相關文字，被告上揭辯稱是否可信，實甚可疑。

⒉證人陳三吉於本院審理時結稱：伊與卓昭逸曾在法務部矯正署屏東看守所同房並談及在伊上址居處經警搜索後扣得上揭海洛因2 包，惟當時伊向卓昭逸表示上揭扣案海洛因2 包均為被告所有，卓昭逸即表示其認識陳天棟，所以伊始向卓昭逸表示倘其交保後尋得陳天棟，請轉告陳天棟須自行承擔持有上揭扣案海洛因2 包之犯行，伊並未要求卓昭逸轉知陳天棟頂替本案，因伊始終遭羈押並禁止接見、通信，故伊不知嗣後卓昭逸有無轉告或轉告之內容如何等語（見本院卷第89頁反面、第90頁），而查證人陳三吉確於99年3 月30日經本院裁定羈押並禁止接見、通信之事，有陳三吉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見99年度上訴字第1440號卷第14至17頁），足徵證人陳三吉上揭證言，應非子虛，則證人陳三吉所證上情與被告前揭辯詞截然不同，無從相互核實，自難遽認被告前揭辯詞可採。況查陳三吉曾因施用第一級毒品，經本院以99年度訴字第590 號判決判處有期徒刑壹年肆月，嗣臺灣屏東地方法院檢察署檢察官因認該判決未依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，將上揭扣案海洛因2 包併諭知沒收銷燬，亦未依同條例第11條第3 項論陳三吉以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，提起上訴及移送併辦（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7216號）；陳三吉亦因認該判決量刑過重提起上訴，而由臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1440號案件受理，經審理後認陳三吉辯稱上揭扣案海洛因2 包與其無關之辯詞可採，進而推斷上揭扣案海洛因2 包非陳三吉該案施用海洛因所用而持有之物，而駁回檢察官及陳三吉上訴，並將併辦案件退回屏東地方法院檢察署檢察官另行偵處等節，有本院99年度訴字第590 號刑事判決、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴書、併案意旨書、刑事上訴狀、陳三吉之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1440號刑事判決各1 份在卷可查（分見另案院卷第2 頁反面至第5 頁、第12至17、第67頁反面至第70頁），益徵上揭扣案海洛因2 包確與陳三吉無關，被告所辯與難謂合於事實，要非可採。

⒊被告於80年間因違反麻醉藥品管理案件，經本院以80年度訴字第253 號判決各判處有期徒刑5 年2 月、6 月，並定應執行有期徒刑5 年6 月確定，於80年8 月9 日入監服刑，並於83年2 月5 日因縮短刑期假釋出監；於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2716號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字69號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定；於93年間因施用毒品案件經本院以94年度易字第31號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年5 月23日易科罰金視為有期徒刑執行完畢；於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度易字第292 號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年2 月1 日易科罰金視為有期徒刑執行完畢。另被告先後於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第1755號判決判處有期徒刑6 月，經上訴後由本院以96年度簡上字第11號判決駁回上訴確定；同年間復因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第497 號判決判處有期徒刑3 月確定；於96年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1362號判決各判處有期徒刑10月、7 月確定；於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度易字第98號判決各判處有期徒刑8 月、7 月確定，猶未執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第5 至24頁），足信被告對海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且屬政府嚴予禁絕之物，除法律另有規定外，不得持有，否則將受重懲乙情，已然知悉。且查被告於本院審理時亦自承：伊知悉持有毒品係屬犯罪行為等語（見本院卷第92頁），益證被告對於持有海洛因將受國法制裁等情，應有明確之認識。從而，倘被告確未為本案持有上揭扣案海洛因2包犯行，衡以常人避罪之心態，為免遭科處重刑，焉有不極力自清反自承犯罪之理。再酌以被告於本院審理時始初供稱陳三吉以返還欠款為由要其承認本案，然就其與被告陳三吉間之欠款情形如何均未詳予陳述（見本院卷第42頁反面），復查證人陳三吉於本院審理時結稱：伊不記得曾有欠被告錢然後向陳天棟說要拿錢還其等語（見本院卷第89頁），是被告與陳三吉間是否確有金錢糾紛等節，誠屬可疑。況被告所自承之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，其刑度為一年以上七年以下有期徒刑，並得併科新臺幣100 萬元以下罰金，可謂非輕，則其豈會為求他人還款，而虛偽自承此重罪。末審之被告與陳三吉間亦非屬至親，更無可能無端為被告頂罪。綜衡上情，被告所辯實難謂與常情相侔，顯不足採。

⒋證人陳三吉雖於本院審理時結稱：於本案查獲時、地所扣得之海洛因及甲基安非他命均非伊所有等語，惟查上揭扣案海洛因2 包係以夾鏈袋包裝並藏置在陳三吉上址居處客房內擺放之桌子抽屜中，甲基安非他命則係散置於盤中尚未包裝，並放置在陳三吉上址居客房內桌子上等情，觀之高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片35張即明（見偵三卷第12頁反面至第26頁），足見上揭扣案海洛因2 包與該處搜獲之甲基安非他命包裝形態有間，擺放位置亦非相同，且既該等甲基安非他命係以盤裝，衡情難以隱匿搬運，被告當無可能於陳三吉上址居處樓下公然收受而持有之，足認該等甲基安非他命應非被告於本案時、地所收受之物。況該等甲基安非他命確為陳三吉所有乙節，業經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第1109號判決認定在案，有該判決在卷可按，益徵證人陳三吉關於甲基安非他命係被告所有之證述，並非可採，自無從據為被告有利之認定。

㈢、綜上，被告上揭辯詞非特與證人陳三吉證述相歧，亦乏事證可佐其說，更與常情有違，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭持有海洛因純質淨重10公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有，而被告陳天棟所持有之上揭扣案海洛因2 包內裝之海洛因合計純質淨重63.87 公克，已達10公克以上，是核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪。又被告有前揭事實欄一所載之科刑及執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5 至24頁），其於96年2月1 日因易科罰金視為有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告持有之第一級毒品數量非微，行為誠可對社會治安造成相當危害，惟衡被告於受託保管當日即遭查獲，持有第一級毒品之時間短暫，且係為他人代為保管，並未持以販賣他人，尚未造成實質危害，犯罪情節非重，及其犯罪後否認犯行，卸責他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因（合計驗餘淨重76.71 公克），係第一級毒品，已說明如前；直接包裝海洛因之夾鏈袋2只以目前技術尚無法將之與所包裝之海洛因完全析離，觀之扣案物照片2 張即明（見偵三卷第45頁），已與上揭海洛因結合一體而俱應同視為第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第3 項。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。