臺灣屏東地方法院104年度訴字第132號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第132號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度易字第245號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

余汕貿

選任辯護人

吳春生律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4349號、第5038號）、追加起訴（104 年度偵字第5288號、第5289號、第5909號），本院判決如下：

主文

事實

一、余汕貿明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有之門號0000000000號Apple 牌牌行動電話作為聯絡工具，於如附表編號1-11所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第三級毒品愷他命予黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源（交易過程詳如附表編號1-11「交易方式」欄所載）。

二、余汕貿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國104 年3 月間某日，在屏東縣屏東市屏東教育大學附近，向真實姓名年籍不詳之綽號「富豪」成年男子，以新臺幣（下同）1,000 元代價，購得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約0.6 公克，驗前淨重0.504 公克，驗餘淨重0.447 公克）而持有之。嗣因警方依法對於其上開門號執行通訊監察，發覺上情，乃於104 年5 月19日7 時40分許，經警持本院核發之104 年聲搜字第320 號搜索票，在其屏東縣麟洛鄉○○路000000號D 棟4 樓之1 居所執行搜索，並當場扣得其所有之Apple 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及甲基安非他命1 包（毛重約0.6 公克），而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局暨屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察官偵查起訴、屏東縣政府警察局報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查後追加起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院104年度台上字第2323號判決意旨參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院103 年度台上字第3606號、103 年度台上字第3361號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之103 年聲監字第543 號、103 年聲監續字第702 號、104 年聲監續字第45號、第86號通訊監察書4 紙附卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5038號卷【下稱偵卷一】第8-15頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之通訊監察譯文表，雖未詳載製作之年、月、日及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告余汕貿及其辯護人均表示「無意見」（見臺灣屏東地方法院104 年度訴字第132 號【下稱本院訴字132 號卷】第146 頁正反面），均未爭執該通訊監察譯文內容之真正及證據能力，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文應有證據能力。

㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件公訴人、被告余汕貿及其辯護人就本院所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之陳述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、事實認定：

㈠、事實欄一部分：

１、訊據被告余汕貿就上揭事實欄一之犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見偵卷一第37-48 頁、臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4349號卷【下稱偵卷二】第199-202 頁、本院訴字132 號卷第52、173 頁），核與證人即購毒者黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源於警詢、偵訊所證情節相符（黃郁倫部分見偵卷二第44-52 、85-87 頁；林裕庭部分見臺灣屏東地方法院104 年度他字第717 號卷一【下稱他卷一】第53-60 、75-77 頁；鄞上普部分見偵卷二第100-102 、142-145 、177-178 頁；李明頴部分見他卷一第85、102-104 頁；張睿源部分見他卷一第107-112 、128-130 頁），並有本院所核發之103 年聲監字第543 號、103 年聲監續字第702 號、104 年聲監續字第45號、第86號通訊監察書4 紙及被告與購毒者黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源間之通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見偵卷一第8-15頁；通訊監察譯文分見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度他字第717 號卷二【下稱他卷二】第24-33 頁、偵卷一第172-173 頁、偵卷一第86-89 頁、偵卷一第192-193 頁、偵卷一第224-226 頁），復有屏東縣政府警察局偵辦案件指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源指認被告余汕貿）在卷可稽（分見偵卷一第78-79 頁、偵卷一第174-175 頁、偵卷一第84-85 頁、偵卷一第194-195 、偵卷一第221-222 頁），另有被告余汕貿所有之Apple 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑，此有本院所核發之104 年聲搜字第320 號搜索票（見偵卷一第58頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第59-61 頁）附卷可參，以上資料均可為被告余汕貿自白之補強，是被告余汕貿有於事實欄一所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命與證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源之事實，應堪認定。

２、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。本件被告余汕貿自承其販賣第三級毒品愷他命與證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普及張睿源，每1,000 元可賺1 、200 元等語（見本院訴字132 號卷第20頁反面），自係出於營利意圖而屬販賣行為無誤；再其販賣愷他命與證人李明頴所應獲得之價金，係以其本應給付李明頴之理髮費用相互扣抵，衡情其與證人李明頴並無深厚交情或其他密切關係，其販賣與前揭其他證人既皆有從中獲利，自無獨厚證人李明頴之可能，是其如附表編號10之所為，堪認亦係出營利意圖，而屬販賣行為無訛。

㈡、事實欄二部分：訊據被告余汕貿就上揭犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見偵卷一第30-48頁、偵卷二第38-40 、199-202 頁、本院104 年度易字第245 號卷【下稱本院易字245 號卷】第16頁反面、本院訴字132 號卷第173 頁），並有本院所核發之104 年聲搜字第320號搜索票（見偵卷一第58頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第59-61 頁）附卷可參。再被告為警查獲時所扣得之白色結晶1 包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分（驗前純質淨重0.398 公克，驗餘淨重0.447 公克），有該醫院104 年6 月2 日高市凱醫驗字第34245 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000 號卷【下稱警卷】第44頁），而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。從而，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢、綜上，本件事證明確，被告於如附表編號1-11所示時地，販賣第三級毒品愷他命予黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源，及持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：按被告余汕貿於附表編號1-7 、11販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項關於販賣第三級毒品罪之規定，於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年2 月6 日施行，修正前規定：「販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則規定：「販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告余汕貿事實欄一中附表編號1-7 、11所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，附表編號8-10之所為，則係犯現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；又被告余汕貿販賣前持有之第三級毒品愷他命數量，無證據證明純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，並不成立犯罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有，是被告事實二之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈢、再被告所為販賣第三級毒品11罪、持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院104 年度台上字第3861號判決意旨參照）。本案被告於偵訊及本院審理時均曾經坦承本件販賣第三級毒品愷他命犯行，業如前述，是均得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈤、被告之辯護人固為被告辯護稱：被告本件販賣毒品之對象都是其友人，數量也很少，請均依刑法第59條之規定酌減云云（見本院訴字第132 號卷第173 頁反面）。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院102 年度台上字第3444號、101 年度台上字第3089號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105 年度台上字第253 號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承全部犯行，惟其販賣第三級毒品次數多達11次，顯非一時失慮，誤觸法網，且所販售毒品之對象共計5 人之多，並非單一，其行為助長毒品擴散，更衍生諸多犯罪及社會問題，影響社會治安甚鉅。況其上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，亦即其法定最輕本刑已減為有期徒刑2 年6 月及3 年6 月，依被告之犯罪情狀，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，且被告犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。被告之辯護人此部分所請，尚非可採，附此敘明。

㈥、爰審酌被告余汕貿明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，嚴重破壞社會治安，詎其因貪圖不法利得，竟無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣第三級毒品予黃郁倫、林裕庭、鄞上普、李明頴及張睿源等5 人，且販賣次數多達11次，其所為已造成毒品之流通及助長泛濫，又其亦明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為供己施用，購買甲基安非他命而持有之，所為亦屬不該，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，其中10次販賣之愷他命價格皆為1,000 元、1 次為抵償價值300 元之理髮消費債務，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，其之犯罪情節及所生損害顯較輕微，且持有之甲基安非他命數量僅有1 小包、數量不多、持有時間短暫，其此部分犯行情節非重，再參酌被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院訴字132 號卷第9-11頁）、自陳教育程度為五專肄業、無業、家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。再前該條項並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨、94年度台非字第200 號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。

㈠、扣案之門號0000000000號SIM 卡及Apple 牌行動電話1 支，為被告余汕貿所有，且係其用以作為聯繫本件如附表編號1-9、11所示販賣第三級毒品愷他命犯行所用，業據其自承在卷（見本院訴字第132 號卷第20頁反面），並有前開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告前揭各次販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收。

㈡、又被告如附表編號1-9 、11所示販賣愷他命之所得價金（金額詳見附表所示）雖未扣案，有被告於本院訊問時之供述為憑（見本院訴字第132 號卷第20頁反面），依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告前述各次販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。再如附表編號10所載毒品交易之價金300 元，業經被告當場以其應支付予購毒者李明頴之理髮費用相互抵扣完畢，此經渠等2 人供述在卷（被告部分見本院訴字第132 號卷第52頁；李明頴部分見他卷一第104 頁），是被告該次之販毒行為，實際上業已取得等值之財產利益，難謂被告並無所得，故就此部分仍應諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以免犯罪行為人藉以迴避兔脫，並符嚴禁毒品之立法本旨（最高法院103 年度台上字第511 號判決同此見解）。

㈢、扣案被告所持有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.504 公克，驗餘淨重0.447 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於其所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；又上開毒品之包裝袋1 只，已直接觸碰沾染毒品，不論以何種方式分離，均會有極微量毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，同依前開規定，諭知沒收銷燬。至於毒品檢驗耗用之部分，既因滅失而不存在，毋庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈣、至扣案之現金共12萬2,000 元，被告辯稱係其女友及兄長之金錢，並非其本件販賣毒品所得；扣案之愷他命1 包、空夾鏈袋2 包、K 盤及鐵製卡片，被告均辯稱係其施用愷他命所用之物等語（見本院訴字132 號卷第20頁反面、第202 頁），既無證據足資證明上開扣案之物與本案有何直接關聯性，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。