臺灣屏東地方法院105年度訴字第158號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第158號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

潘柏青

選任辯護人

王建宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5628號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為民國64年12月間出生之成年人，其明知潘○君（86年4 月間出生）、潘○裕（87年3 月間出生）、潘○婷（88年12月間出生）、甲○○（89年3 月間出生）均為未成年人（上列4 人之真實姓名年籍均詳卷），潘○裕、甲○○於下述第㈠、㈡部分所載之時間，亦為12歲以上未滿18歲之少年，又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得施用、持有及轉讓，竟先後為下列犯行：㈠乙○○基於幫助潘○裕施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，受潘○裕之請託而共同出資，其中潘○裕出資新臺幣（下同）約4 、500 元，並由乙○○向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命後，於104 年3 月中旬某日15時許（起訴書誤載為105 年，業經檢察官當庭更正，即如起訴書附表編號11所示部分），在潘○裕屏東縣萬巒鄉住處內（真實地址詳卷），將甲基安非他命提供予潘○裕，潘○裕則當場以吸食器點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次（乙○○當場亦有施用）。㈡乙○○基於幫助甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月6 日前2 、3 日之某日（日期部分起訴書原記載為104 年5 月初，業經檢察官當庭更正，即如起訴書附表編號12所示部分）中午（起訴書誤載為半夜），在潘○裕前揭住處內受甲○○之請託，由甲○○出資500 元，並由潘○裕轉交金錢予乙○○，再由乙○○向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命後，於同日某時許，在上開地點將甲基安非他命提供予甲○○，甲○○則當場以吸食器點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次（乙○○、潘○裕當場亦有施用）。㈢乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之轉讓方法，先後轉讓甲基安非他命予如附表所示之轉讓對象。嗣因潘○君、潘○婷於104 年5 月1 日即離家出走，且離家期間皆與乙○○一起行動，而於104 年5 月6 日1 時30分許，在位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號之夢之鄉汽車旅館為其等家人尋獲，並於同日3 時15分許，前往屏東縣政府警察局內埔分局赤山派出所辦理撤銷失蹤人口手續時，經警發現潘○婷持有被告所有、且係供如附表編號4 至10所示施用甲基安非他命所用之吸食器2 支，因而循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第2 條、第69條第1 、2 項規定即明。本案被告乙○○幫助施用第二級毒品及轉讓第二級毒品之對象中，潘○婷、甲○○均為12歲以上未滿18歲之少年（詳見下述），依上揭規定，自不得揭露潘○婷、甲○○之真實姓名及住處地址等身分資訊。又潘○裕、潘○君與潘○婷有親戚關係，是其等之真實姓名及其住處地址等資訊，均與潘○婷具有一定關聯性，若於判決書中記載該等資訊，即有揭露潘○婷身分之虞，同依上開規定，均不予揭露，並就上開4 人分別以前揭代號稱之。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查證人潘○裕、甲○○於警詢時之陳述，係審判外之陳述，且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。至於本院下列所引用其餘具傳聞性質之證據，被告乙○○及其等辯護人均同意有證據能力（見本院卷第51頁、第233 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。其次，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損有證據能力之被告以外之人所為言詞或書面陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079、4029號判決參照）。是證人潘○裕、甲○○於警詢時之陳述，雖不得作為證明犯罪事實之證據，仍得以之為彈劾證據使用，附此說明。

二、事實認定部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第46至47頁、第152 至153 頁、第265 頁，又被告雖未明確就其成年人幫助少年施用第二級毒品犯行為認罪之表示，然其始終否認販賣第二級毒品犯行，均辯稱係合資購買毒品，購入後共同施用，且明知證人潘○裕、甲○○均為12歲以上未滿18歲之少年，則顯然其已就此部分犯行均已坦承不諱），核與證人潘○君於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見警卷第26至30頁、偵卷第14至16頁、本院卷第234 至241 頁），證人潘○婷於警詢及偵訊時之證述（見警卷第35至39頁、偵卷第18至20頁），證人潘○裕、甲○○於偵訊及本院審理時之證述（見偵卷第16至18頁、第34至36頁，本院卷第242 頁、第246 頁、第248 至249 頁、第255 至256 頁），互核均大致相符。又證人潘○君、潘○婷於經尋獲後，其等及被告均於104 年5 月6 日經警採尿送驗，結果皆呈甲基安非他命陽性反應；證人潘○君則因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以104 年度毒聲字第305 號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1466號為不起訴處分確定；證人潘○婷亦因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院少年法庭以104 年度少護字第135 號裁定予以交付保護管束確定等情，有偵辦毒品危害案件涉嫌人尿液採證同意書、查獲施用毒品案件報告表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證檢驗編號姓名對照表、偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00 -0000-000 、R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢驗報告、本院少年法庭104 年度少護字第135 號宣示筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年度毒偵字第1466號不起訴處分書等件在卷可憑（見警卷第18至21頁、第33至34頁、第42至43頁，本院卷第211 至213 頁、第277 頁）。亦堪認證人潘○君、潘○婷於離家出走後，且與乙○○一起行動期間，確有共同施用第二級毒品甲基安非他命之行為。此外，並有警製職務報告附卷可憑（見警卷第2 至3 頁）。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。公訴意旨就被告前揭事實欄第一、㈠及一、㈡部分犯行，固認被告係各以約300 元至400 元、500 元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命予證人潘○裕、甲○○等情，惟查：

⒈就事實欄第一、㈠部分，證人潘○裕於偵訊時固證稱：104年3 月中，被告與伊、潘○君曾在伊家中施用甲基安非他命，這次是被告第一次拿毒品來伊家，被告問伊有多少錢，伊就拿4 、500 元給他，伊是跟他買，將錢給他之後，他騎車出去拿甲基安非他命，拿回來之後3 人都有施用等語（見偵卷第17頁）。然依證人潘○裕此部分證述，至多僅能證明被告曾提供甲基安非他命予其施用，其則交付金錢予被告，尚難憑此即逕謂被告此次提供甲基安非他命予證人潘○裕，主觀上確係出於營利之意圖。又證人潘○裕於本院審理時證稱：104 年3 月中旬，被告拿甲基安非他命來伊家，這次伊有出錢，就如之前所述的4 、500 元，是跟被告一起出錢買甲基安非他命，這次伊、被告及潘○君都有施用甲基安非他命，是伊跟被告先施用，潘○君見到伊等在施用，被告問她要不要施用，並讓她施用1 、2 口，施用完畢後，伊有給被告錢，伊認為是合資購買毒品的錢，伊可以判斷什麼是合資等語（見本院卷第242 頁、第246 頁、第248 頁），核與被告於本院審理時所辯該次是與證人潘○裕合資購買毒品等語，大致相符。而證人潘○君於本院審理時亦證稱：104 年3 月中旬，被告帶甲基安非他命到伊家，在潘○裕房間內跟他一起施用，伊見到他們在施用毒品，就好奇問是什麼，被告就說是甲基安非他命，並讓我吸兩口，之後伊就出門買飲料等語（見本院卷第237 至238 頁，即被告如附表編號1 所示轉讓第二級毒品予潘○君部分）。依上開證人所證情節，被告此次顯然係與證人潘○君、潘○裕共享其所帶來之甲基安非他命甚明。倘本次確係被告意圖營利而販賣第二級毒品予證人潘○裕，則以毒品取得不易且所費不貲之情形而言，證人潘○裕衡情應不至於與出賣人之被告共享其購入之毒品，甚而讓被告再無償轉讓毒品予證人潘○君。依此，堪認本次被告與證人潘○裕所施用之甲基安非他命，應係其等共同出資購得後（潘○裕出資金額則為4 、500 元），由被告於104年3 月中旬某日15時許，在證人潘○裕住處提供其施用（被告當場亦有施用）甚明，否則應無是理，自難認被告係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予證人潘○裕。

⒉就事實欄第一、㈡部分，證人甲○○固於偵訊中及本院審理時均證稱：104 年5 月6 日的前2 、3 日，被告到潘○裕家找伊，潘○裕有事先跟被告聯絡，被告到潘○裕家後，伊拿500 元給潘○裕，潘○裕再交給被告，被告離開一陣子之後就拿了1 包甲基安非他命回來，伊、潘○裕及被告就一起施用，潘○裕說他的毒品都是跟被告拿的等語（見偵卷第35至36頁、本院卷第255 至256 頁）；證人潘○裕於本院審理時亦證稱：104 年5 月6 日前2 、3 日的中午，伊跟甲○○先聯繫被告，被告到伊家後，甲○○出資500 元讓被告去買甲基安非他命，被告買回來後，伊、甲○○及被告就在伊房間內一起施用等語（見本院卷第243 頁、第249 至250 頁）。然依證人甲○○、潘○裕此部分證述，至多僅能證明證人甲○○曾交付金錢予被告，被告嗣後則提供甲基安非他命予其施用，尚難憑此即逕認被告此次提供甲基安非他命予證人甲○○，主觀上確係出於營利之意圖。況且，依上開證人之證述，其等為施用甲基安非他命而聯絡被告，被告到場後卻未直接提供毒品，而係先取得證人甲○○交付之金錢後離去，嗣後再返回並交付毒品，究與一般毒品交易係經聯繫約定交易地點後，會面即銀貨兩訖之情形不同。又被告取回毒品後，實際上亦與證人潘○裕、甲○○共同施用，而被告除本次犯行外，於相距不到1 個月之時間內，亦曾無償轉讓甲基安非他命供證人潘○君、甲○○施用（即被告如附表編號2 、3 所示轉讓第二級毒品予潘○君、甲○○部分犯行）。另如前所述，被告亦曾與證人潘○裕共同出資購買甲基安非他命，其等並與證人潘○君共同施用。再證人潘○裕於本院審理時亦證稱：「（問：為何乙○○要跟你們一起施用甲基安非他命？）答：我不知道，因為都認識，會施用就一起施用。」等語（同上頁）。基上，堪認被告與證人潘○裕、甲○○等人當時，應係處於何人有資力購入甲基安非他命，即單獨或共同出資，並由被告出面購入毒品後，再共同施用之狀態甚明。而本次被告於104 年5 月6 日前2 、3 日之某日中午，在證人潘○裕住處，由證人甲○○出資500 元，經由證人潘○裕轉交金錢後，向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命，嗣於同日某時許，在上開地點將甲基安非他命提供予證人甲○○，甲○○則當場以吸食器點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次（被告、證人潘○裕當場亦有施用）之行為，尚與被告及其他證人於相近時間點內，取得並共享毒品之行為模式相近，實難認被告本次係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予證人甲○○。

⒊此外，並無其他積極證據可資證明被告主觀上確係出於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人潘○裕、甲○○，自難遽認被告有何涉犯販賣第二級毒品之犯行。被告辯稱其並無販賣第二級毒品犯行等語，即可採信，前揭公訴意旨，容有未洽。又參諸首開判決意旨，被告此部分所為，應係基於幫助施用毒品者即證人潘○裕、甲○○取得甲基安非他命供施用之目的，而為出面購買毒品之行為，自屬幫助證人潘○裕、甲○○施用第二級毒品無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告幫助證人潘○裕、甲○○犯施用第二級毒品犯行，及轉讓第二級毒品予如附表所示之轉讓對象之犯行，均洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按成年人幫助少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段分別定有明文。查本案被告為64年12月間出生，係成年人，而證人潘○裕、甲○○於被告為事實欄第一、㈠及一、㈡部分所示犯行時，均係12歲以上未滿18歲之少年等情，有警詢筆錄年籍資料欄在卷可憑（見警卷第4 頁、第47頁、第54頁）。是核被告就事實欄第一、㈠及一、㈡部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之成年人幫助少年犯施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所犯係毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。其次，按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，故甲基安非他命除法令另有規定外，不得轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 」。查本案被告為如附表所示之轉讓甲基安非他命犯行時，除證人甲○○為12歲以上未滿18歲之少年，已據前述外，證人潘○君、潘○婷亦為未滿20歲之未成年人，有警詢筆錄年籍資料欄在卷可參（見警卷第26頁、第35頁）。被告對未成年人潘○君、甲○○、潘○婷犯轉讓第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定，應加重其刑至2 分之1 ，又此加重處罰規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第4898號判決參照），則加重處罰結果，使毒品危害防制條例第8 條第2 項（原法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）規定，較被告行為當時之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥規定（法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）為重，自應適用毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項規定處斷。是核被告就附表所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所犯罪名為毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，然起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。

㈡被告成年人幫助少年施用第二級毒品及對未成年人犯轉讓第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其後幫助施用及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表編號2至10所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，係同時無償轉讓甲基安非他命予潘○君、甲○○或潘○君、潘○婷施用，均屬一行為同時觸犯2 個轉讓第二級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一成年人對未成年人轉讓第二級毒品處斷。又被告2 次成年人幫助少年施用第二級毒品犯行與10次成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。至於被告所為如事實欄第一、㈠部分所載之成年人幫助少年施用第二級毒品犯行，與如附表編號1 所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，雖係於同一地點且時間密接之情形下為之，然據前引證人潘○裕、潘○君之證述，被告與證人潘○裕已先行施用甲基安非他命後，因遭證人潘○君發現，被告始提供甲基安非他命供證人潘○君施用，顯然係另行起意為之，仍屬數罪併罰，附此指明。其次，被告就事實欄第一、㈠及一、㈡部分所犯之成年人幫助少年施用第二級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，且被告此2 次犯行係幫助他人犯罪而成立幫助犯，茲依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告犯如附表所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定加重其刑。另按犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表所示之轉讓甲基安非他命犯行不諱，則就其所犯各次成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。至於公訴意旨雖認被告就如附表編號5 所示犯行，並未於偵查中自白，然被告於警詢時已供稱：「【問：據警方調查你開車帶潘○君、潘○婷姊妹離家那一段時間（104 年5 月2 日0 時起至5 月6日1 時30分止），在104 年5 月2 日（01：54至14：12）進入潮州綺夢汽車旅館投宿時，是與何人一起吸食安非他命毒品？毒品來源？】答：我是與潘○君、潘○婷等3 人一起吸食安非他命毒品，毒品是我來提供……」等語（見警卷第9頁反面），堪認被告於偵查中亦已自白此部分犯行，公訴意旨此部分所指，容有誤會，被告就此部分犯行，自應有上開減刑寬典之適用，併此指明。再者，被告為如附表所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，均係將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤後，供轉讓對象吸食之方式為之，尚無從確實認定被告各次轉讓甲基安非他命之數量多寡，依罪疑唯輕原則，自應認定被告各次轉讓之甲基安非他命淨重均尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2款所定之淨重10公克之數量；另關於毒品之轉讓者與受讓者而言，本屬對向之結構關係，尚非故意對受讓者犯罪之情形，故被告雖有轉讓甲基安非他命毒品予少年之情形，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，均附此說明。末以被告之辯護人為其辯護稱：被告於偵查中曾供出毒品來源，並因而查獲，應另有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之試用云云。惟本件承辦員警先經由潘○君、潘○婷之警詢證述，查悉被告之毒品來源可能為曾名弘，被告嗣於警詢時始供稱其毒品來源確為曾名弘，其並非於員警尚未知悉其毒品來源前，即先行供出毒品來源，並因而查獲等情，有屏東縣政府警察局內埔分局105年9 月5 日內警偵字第10531864600 號函及所附職務報告、刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見本院卷第67至86頁、第89頁、第93至97頁、第101 頁、第105 至111 頁、第115 頁）。本院另向臺灣屏東地方法院檢察署函詢，該署函復略以：「被告乙○○於偵查中並未供出毒品來源，而得查獲上手，均僅以綽號代稱毒品來源，亦未提供聯絡方式……」等語，有該署105 年8 月31日屏檢錦金104 偵5628字第23409 號函在卷可參（見本院卷第63頁）。基此，被告既無供出毒品來源並因而查獲之情事，則其自無邀上開減輕寬典之適用，辯護人前揭辯護意旨，容有誤會，亦併此指明。

㈢爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件幫助少年施用第二級毒品及對未成年人轉讓第二級毒品之犯行，所為不止危害於社會，更有害於少年及未成年人之身心健全發展，誠屬不應該；另審酌被告係高職畢業之智識程度，職業為鐵工之經濟狀況（以上均見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄），及前有施用毒品之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑，另就其所犯成年人幫助少年施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，並就此部分定如主文所示之應執行之刑及易科罰金之折算標準。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯10次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，其時間集中在104 年3 月至5 月間，又其各次轉讓毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑如主文所示。至於檢察官雖於本院審理時，就被告所為成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行求處應執行有期徒刑4 年，惟本院認量處如主文所示之應執行刑為當，檢察官之求刑核屬過重。又被告所犯成年人幫助少年施用第二級毒品罪及成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，分經宣告處得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不予合併定應執行刑，均併此敘明。

四、沒收部分：

㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1日施行，故本件沒收應適用修正後毒品危害防制條例及沒收規定。而綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於轉讓毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡查被告為如附表編號1 至3 所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品所用之吸食器各1 支，為供被告犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各該罪刑項下宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於證人潘○婷被尋獲時所持有之吸食器2 支，經被告自承為其所有，且為其犯如附表編號4 至10所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行所用之物（見本院卷第266 頁），惟該吸食器2 支業經本院少年法庭以104 年度少護字第135 號裁定宣告沒收確定，並已執行完畢等情，有前開裁定及本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第209 至214 頁），爰不另為沒收之諭知，附此說明。

㈢按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。從而，就沒收已無定應執行刑之問題，本案無庸在被告主文之應執行刑項下，再次諭知沒收，併此說明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年間之不詳時間，在不詳地點，各以300 元、750 元之價格，販賣甲基安非他命予潘○裕2 次（即如起訴書附表編號13、14所示部分）。因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品犯嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以證人潘○裕於警詢及偵訊時之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊跟證人潘○裕都是合資購買甲基安非他命，伊忘記是否有這2 次的事情等語（見本院卷第47頁）。經查，證人潘○裕於偵訊時證稱：伊忘記這2 次取得甲基安非他命的確實時間，這2 次潘○琳有看到，伊在家交錢給被告，被告1 次在赤山國小交毒品給伊、另1 次交毒品的地點忘記了，每次買500 元到1,000 元，也有合資等語（見偵卷第18頁）；其於警詢時則證稱：另2 次交易的時間只記得是104 年，確實時間忘記了，地點在伊家，一手交錢一手交貨，1 次買1,000 元，1 次買500 元，沒有旁人在等語（見警卷第56頁）。綜觀證人潘○裕前揭證述，關於其此2 次與被告交易甲基安非他命之情節，就是否有他人在場（即潘○琳是否在場）、交易模式（當場銀貨兩訖或先交錢後取貨）、交易地點（證人潘○裕住處或赤山國小）等節，前後所述已迥然不同。又證人潘○裕於本院審理時復證稱：「（問：你跟被告買過幾次毒品，你說有2 次潘○琳有看到嗎？）答：是，有次是被告帶我姐姐出去的前幾天半夜約1 、2 點，地點我忘記了，是我跟潘○琳一起跟被告拿的，我拿了500 元的甲基安非他命，我自己出2 、300 元，另1 次好像是在赤山國小還是他家附近，我忘記是什麼時候，那次也是買500 元的甲基安非他命，我沒有出錢，都是潘○琳出錢。」、「（問：你曾經有在104 年不詳時間不詳地點，跟被告分別購買1 次300 元、1 次750 元的甲基安非他命嗎？）有，時間地點方式我都忘記了，我只記得有跟被告購買」等語（見本院卷第245 頁、第249 頁）。證人潘○裕此部分證述，關於其與被告交易甲基安非他命之情節（如時間、地點、金額、購毒者或實際出資者），或表示已忘記或記憶不清，縱有所陳述，語意亦非十足肯定，且與其先前警詢、偵訊所證述亦所有不符。基上，本院實難僅憑證人潘○裕此前後不一、語意不明、且事實未臻明確之陳述，逕認定被告有販賣甲基安非他命予潘○裕，或認定被告有轉讓甲基安非他命予潘○裕或幫助潘○裕施用甲基安非他命之情事。

四、綜上，被告此部分所辯尚非無稽，此部分公訴意旨認其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告此部分犯行核屬不能證明，自均應為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條、第51條第5 款，104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。