臺灣屏東地方法院96年度訴字第1293號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1293號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

現羈押於屏東看守所

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6153號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國88年間因業務過失致人於死案件，經臺灣高等法院以91年度交上更一字第27號判決判處有期徒刑1 年確定，甫於92年10月10日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜及攜帶兇器強盜之犯意，先後於：

㈠96年8 月12日21時50分許，在屏東縣屏東市○○路157 號前，利用薛惠萍所有停放在該處之車牌號碼為GM9-516 號之重型機車車鑰匙未取走之機會，以該鑰匙發動該機車而竊得取。

㈡96年9月13日凌晨0 時5分許，騎乘上開竊得之機車至屏東縣屏東市○○街2 之16號台塑加油站，向該站員工楊明翰佯稱要買機油，趁楊明翰忙於工作不注意之際，徒手竊取加油站收銀台旁之零錢共新臺幣（下同）480 元，得手後隨即逃逸。

㈢96年9月13日5時50分許，至屏東縣屏東市○○路268 號溫鴻源經營之餐飲店，向溫鴻源佯稱要購買肉燥飯，趁溫鴻源忙於工作不注意之際，徒手竊取溫鴻源所有置於餐桌上之手提包乙只（內有現金11,600元、MOTOROLA牌行動電話乙支、溫鴻源之駕照、行照、保險證等物），得手後，將手提包及證件丟棄，現金則花用一空，並將上開行動電話則置放於屏東縣屏東市維新里王厝巷13號住處。

㈣96年9月20日1時49分許，騎乘上開竊得機車至屏東縣屏東市○○路596 號之台塑加油站，向該站員工陳奕桓佯稱要買機油，趁陳奕桓忙於工作不注意之際，徒手竊取陳奕桓置於加油站內之UTEC牌及CDMAIX牌行動電話各乙支，得手後逃逸，並將所得上開行動電話置放於上開住處。

㈤96年9月20日2時40分許，騎乘上開竊得之機車，至屏東縣屏東市○○○路○ 段28號之龍華加油站，向該站員工劉德仁表示要購買機油，劉德仁乃帶同甲○○至機油展示室內，甲○○即持其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之兩節式鐵棍，喝令劉德仁蹲下並將錢交出來，因劉德仁不從，甲○○即持上開鐵棍毆打劉德仁，致劉德仁受有頭部外傷併頭皮撕裂傷3 公分之傷害而不能抗拒後（傷害部分未據告訴），甲○○即取走劉德仁腰間之霹靂包乙只（內有現金約1 萬元）。嗣經警接獲報案後，在現場扣得掉落之上開鐵棍乙節，並循線於96年9 月21日11時15分許，在屏東縣屏東市維新里王厝巷13號逕行拘提甲○○到案，甲○○隨即對於未發覺之上開㈡、㈢、㈣之犯行，向員警林坤泰自首而接受裁判，因此查獲，並於上開住處扣得強盜劉德仁所得剩餘之現金9,000 元、竊盜溫鴻源、陳奕桓所得之行動電話3支，另在屏東縣屏東市維新里王厝巷9號前空地扣得竊盜薛惠萍所得之重型機車1部（均已發還被害人領回）。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力（即下列本院對於被告犯罪事實所憑之傳聞證據）：

㈠與被告詰問權的關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而有證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。

⑤按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第15 9條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件被告及辯護人知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證人之證述，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為均屬適當而得為證據。

二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；核與被害人薛惠萍、楊明翰、溫鴻源、陳奕恒於警詢之指述及劉德仁於警詢、偵查中之指述，均大致相符；並有贓物認領保管單4紙、監視器翻拍照片5 幀、照片25幀、診斷證明書及病歷資料各1 份；此外復有扣案被告所有供犯上開㈤之犯罪用之鐵棍一支可資證明，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為上開犯罪事實㈠㈡㈢㈣之犯行，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪；被告就上開犯罪事實㈤之犯行，係犯刑法第328 條第1 項強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。

㈡累犯：被告於88年間因業務過失致人於死案件，經臺灣高等法院以91年度交上更一字第27號判決判處有期徒刑1 年確定，甫於92年10月10日縮短刑期執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈢自首：被告王尚清對於未發覺之上開犯罪事實㈡㈢㈣之罪，向員警林坤泰自首而接受裁判乙節，業據證人林坤泰於本院審理時證述明確（見本院97年3 月12日言詞辯論筆錄），故就上開犯罪事實㈡㈢㈣之罪，爰依刑法第62條之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，予以先加後減之。

㈣數罪併罰：被告所犯上開五罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈤本院審酌被告為國中畢業，有卷存調查筆錄受詢問人資料欄可稽，智識程度非高，其為60年6 月3 日生，正值青壯，身體健全，竟不憑己力獲取財物，反圖不勞而獲，祗為個人花用，即竊盜或強盜他人財物，且於短短一個月餘，即犯竊盜4 件、強盜1 件，其行徑嚴重破壞治安，造成人心恐慌，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好及造成被害人財物之損害情形等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

㈥沒收：扣案鐵棍1 支，為被告所有，且係供犯犯罪事實㈤所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項、第47條第1 項、第62條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

刑法第321條第1項第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。刑法第328條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

第330條第1項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。