臺灣屏東地方法院99年度訴字第550號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第550號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

靳竹生

指定辯護人

史雙全律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第123 號）本院判決如下：

主文

事實

一、靳竹生前於民國81年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以81年度訴字第2519號判決判處有期徒刑12年，並經最高法院以83年度臺上字第986 號判決駁回上訴確定，嗣於87年6 月6 日縮短刑期假釋出監，假釋期間交付保護管束，迄93年3 月13日保護管束期滿，前述假釋未經撤銷而視為執行完畢。

二、靳竹生與陳亮賓、方衛民，於96年間某日，共組強盜集團，共同謀議持槍強盜銀樓。繼而靳竹生等3 人得悉位於屏東縣屏東市○○路65之1 號之「金山銀樓」適合做為強盜目標，乃於96年9 月間某日，自行南下勘察地形後，渠等共同選定以上開「金山銀樓」為作案目標。嗣為取得作案用之槍枝，靳竹生與陳亮賓、方衛民均明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有、轉讓，竟於96年間某日，由陳亮賓至臺北縣板橋市○○街113號2 樓謝振煌住處，由謝振煌將其持有之具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈約60顆交與陳亮賓，而未經許可，共同持有上開槍、彈。復於同年10月4 日中午12時許，靳竹生、陳亮賓、方衛民等人共同基於未經許可持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式子彈、加重強盜及殺人之犯意聯絡，由靳竹生指示由其持上開奧地利CLOCK 廠17型制式手槍1 支、陳亮賓持上開仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍1 支，擬於一進入銀樓時，即開槍殺害店內人員，並於現場經靳竹生、陳亮賓控制之後，再由陳亮賓、方衛民負責搜括金飾之工作分配；嗣後即由陳亮賓、靳竹生輪流駕駛車牌號碼4202-EG 號自小客車由臺北縣出發，於同日黃昏抵達屏東市後，為便於逃離強盜犯行之現場，並避免遭人記下車牌以致洩漏身分，遂共同基於不法所有之犯意聯絡，一行3 人先攜帶客觀上得作為兇器使用之十字扳手、小榔頭各1 把，在屏東市○○路207 之1 號前，由陳亮賓下手，先後竊取余宗翰所有車牌號碼為PDQ-112 號重型機車及王晴芬所有車牌號碼WFB-275 號輕型機車，方衛民、靳竹生則負責在旁把風，得手後，靳竹生、方衛民及陳亮賓即頭戴全罩式安全帽、穿戴口罩及手套，分騎上開2 輛竊得之機車，於同日晚間7 時30分許，攜帶客觀上足供兇器使用之上開制式CLOCK 半自動手槍及上開仿貝瑞塔改造手槍各1 支進入「金山銀樓」內。並於進入店內時，隨即由靳竹生持槍分別朝老闆蘇峰慶背部射擊1 槍、老闆之子蘇容德頭部及胸部各射擊1 槍，此時老闆娘蘇呂芳美因欲啟動店內警報器，亦遭陳亮賓持槍朝右腹部射擊1 槍，致蘇峰慶受有背部撕裂傷（長2.6 公分）；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害；待老闆蘇峰慶等3 人進入該店後方鐵門內躲避，蘇峰慶欲將鐵門關上自保時，再為陳亮賓或靳竹生持槍射擊1 槍，惟未能命中，而以上開方式，使蘇峰慶等人不能抗拒，由靳竹生持槍控制現場，陳亮賓、方衛民2 人跳入櫃臺內，搜括櫃臺內之金飾，共計搶得金飾約140 兩，價值約新臺幣（下同）450 萬元，得手後，靳竹生等人立即騎乘前開竊得之機車逃逸至屏東市○○路附近某處將竊得之機車棄置，改由方衛民駕駛車牌號碼4202-EG 自小客車搭載陳亮賓、靳竹生等人離去。翌日即10月5 日，再由靳竹生、方衛民將上開金飾以300 萬元之價格出賣予石有成、陳淑美夫妻，石有成夫婦再轉售予真實姓名年籍不詳，綽號「阿哲」之成年男子，靳竹生變賣贓物所得約現金300 萬元，由3 人朋分花用殆盡。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件扣案之彈頭碎片、另案扣案槍枝，及其與本案扣案彈殼之彈底特徵比對，分別經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局、桃園縣政府警察局中壢分局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告與回函，即該局96年11月6 日刑鑑字第0960158063號槍彈鑑定書、97年1 月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書、97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書、97年11月26日刑鑑字第0970181496號函等，自均屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

㈡就同案共犯被告陳亮賓、方衛民於他案中，以被告身分所為之自白之證據能力：

⒈按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。則同案共犯陳亮賓、方衛民於他案法院審理中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。依本條項文義與立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官。

⒉且按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第35 27 號判決及臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47 號 意旨參照）。

⒊經查，同案共犯陳亮賓、方衛民就本案相關犯行於他案審理（臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1144號）中，先後就其2 人與被告靳竹生共同竊盜機車、共同強盜金山銀樓等之行為應訊並自白犯行；又上開臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1144號案件之同案被告陳淑美、石有成分別亦就其收贓部分應訊並自白犯行，故同案共犯陳亮賓、方衛民與前揭陳淑美、石有成以被告身分於另案審理中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；又被告靳竹生於本院審理中均不請求對同案共犯陳亮賓、方衛民，及陳淑美、石有成等人進行反對詰問（本院卷第104 頁參照），揆諸上開說明，自不能以其未具結而否定同案共犯陳亮賓、方衛民，及陳淑美、石有成於另案審理中所為自白之證據能力。

㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明文規定原則上得為證據。查證人即被害人蘇峰慶、蘇呂芳美，證人李自雄、吳雅如、蔣萱輝、張享等人於偵查中在檢察官面前之具結證述，被告及其辯護人均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，復就其中證人蘇峰慶、蘇呂芳美等人部分，均經到庭接受被告方面對質詰問，是依前開法條規定，當有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件除上述槍彈鑑驗書具有證據能力業如前述外，公訴人、辯護人及被告均對於被害人即證人余世祈、吳雅如、蔣萱輝、蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美，證人張享、陳素蘭等人於警詢時之證述，長庚紀念醫院高雄分院96年10月11日診字第38527 號診斷證明書、同院96年10月30日診字第41386 號診斷證明書、同院97年11月21日診字第Z11783號診斷證明書、贓物認領保管單3 份、車籍查詢－基本資料詳細畫面（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號）、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單（同前揭車號）、通聯調閱查詢單等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

二、訊據被告靳竹生固坦認上開有關持有槍枝、子彈、結夥3 人攜帶兇器竊盜2 輛機車及結夥3 人攜帶兇器強盜等部分之事實，然否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊進入金山銀樓之後，僅以所持之手槍向上鳴槍警示被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等人，並未持槍朝蘇峰慶等3 人射擊，其鳴槍僅為強盜犯行之強暴、脅迫手段，並無殺人之犯意，縱被害人蘇峰慶等3 人因伊及同案共犯陳亮賓誤擊之流彈受傷，然此部分業已包含在本件加重強盜犯行之中，不應另行論罪等語。經查：

㈠有關被告靳竹生如何託同案共犯陳亮賓自謝振煌處取得槍彈，而後與同案共犯陳亮賓、方衛民等，於96年10月4 日先在屏東市○○路207 之1 號前，持十字扳手、小榔頭等物竊取機車2 輛（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號），嗣後騎乘該2 輛機車前往屏東市○○路65之1 號金山銀樓處，並持槍進入金山銀樓強盜金飾，及其後如何銷贓等情，業經被告靳竹生於本院審理時坦承在卷，核與同案共犯陳亮賓、方衛民及石有成、陳淑美等人以被告身分於臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1144號審理中之供述、證人即被害人余世祈、吳雅如、蔣萱輝、蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美、證人李自雄、張享、陳素蘭等人之證述均大致相符，並有贓物認領保管單3 份、車籍查詢－基本資料詳細畫面（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號）、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單（同前揭車號）、內政部警政署刑事警察局96年11月6 日刑鑑字第09601580 63 號槍彈鑑定書、97年1 月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書、97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書、97年11月26日刑鑑字第0970181496號函，及另案扣案具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具殺傷力之由仿BE RETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）等在卷可稽，足認被告靳竹生上開不利於己之自白核與事實相符，堪採信為證據，是就被告靳竹生共同非法持有手槍、可發射金屬槍枝及子彈、共同加重竊盜、共同加重強盜部分之犯行，足認事證已臻明確，應依法論科。

㈡有關被告靳竹生共同殺人未遂部分：

⒈查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人、重傷害與傷害之區別，應以行為時有無殺人、重傷害或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人、重傷害或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412 號判決、85年度臺上字第5611號判決意旨參照）。

⒉關於證人即被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等3 人於96年10月4 日經被告靳竹生夥同同案共犯陳亮賓、方衛民持槍至蘇峰慶等人經營之金山銀樓，由靳竹生、陳亮賓分別開槍射擊後，各自受有如事實欄所述之傷害一情，除據證人蘇峰慶等3 人分別於警、偵訊及本院審理時證述綦詳外，亦有長庚紀念醫院高雄分院96年10月11日診字第38527 號診斷證明書、同院96年10月30日診字第41386 號診斷證明書、同院97年11月21日診字第Z11783號診斷證明書在卷可稽，足堪信實。

⒊至被告靳竹生與同案共犯於96年10月4 日進入金山銀樓時，係首先進入該銀樓，並於進入後隨即持槍射擊一情，第二位步入之人則為同案共犯陳亮賓，最後一位步入者乃同案共犯方衛民等情，業據被告靳竹生供承明確，並與同案共犯陳亮賓、方衛民指認與供述之情形相符，復與被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美等之證述大致無違，且有該銀樓當日監視器之翻拍畫面、同日屏東市○○路之監視器翻拍畫面等在卷可佐，應堪採信。故本件之爭點厥為被告靳竹生及同案共犯陳亮賓分別持槍射擊之行為，各由何人持槍朝何被害人開槍，及渠等有無共同殺人之犯意，茲說明如下：

⑴當日首先進入該銀樓遂行強盜犯行之人即被告靳竹生於進入該銀樓後，隨即朝該銀樓老闆蘇峰慶背部射擊1 槍、老闆之子蘇容德頭部及胸部各射擊1 槍，並於老闆娘蘇呂芳美因欲啟動店內警報器時，亦遭陳亮賓持槍朝右腹部射擊1 槍等情，迭據證人即被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美分別於警、偵訊及本案審理中供證明確且前後一致，且與該銀樓監視器畫面所示：①首先步入該銀樓之歹徒持槍於胸前、槍口朝前，並朝正面方向行進，直至走出監視器拍攝範圍；②第二位步入之歹徒亦持槍於胸前、槍口朝前，隨第一位歹徒走出監視器拍攝範圍之情，及前揭診斷證明書所示傷勢，均大致相符。參諸證人即被害人蘇峰慶等3 人與被告靳竹生於本案發生前並無怨隙，且蘇峰慶等3 人於證述過程中殊無單就被告靳竹生之犯行恣意誇大其角色，而就同案共犯陳亮賓、方衛民之犯行則任意減縮其惡行之動機，應認證人即被害人蘇峰慶等3 人之證詞尚無矛盾而不可採信之處。

⑵被告靳竹生雖辯稱伊係對上方開槍警示，且僅開1 槍，而同案共犯陳亮賓則因一時緊張誤扣扳機，造成連續射擊4 發子彈之結果，然亦非對被害人射擊，其射擊方向亦係朝上方為之等語，惟查：就持用槍枝部分：至被告靳竹生與同案共犯陳亮賓雖均供稱被告靳竹生當日所持之槍枝係前揭改造手槍、同案共犯陳亮賓則持上開制式半自動手槍一節，然①於現場扣得之彈殼5 顆經鑑定後，其中4 枚係上開制式手槍所射擊，另1 枚則無從判斷為何槍枝所擊發一情，有前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及函件在卷可查，堪認擊發4 發子彈之人所持之槍枝應為上開另案扣得之制式手槍無誤；②證人蘇峰慶等3 人均證稱持槍射擊4 發子彈之人係首先進入該銀樓之人，而該首先進入銀樓之人又係被告靳竹生，業經認定如前，是該持槍射擊4 發子彈之人應係被告靳竹生無訛。至被告靳竹生與同案共犯陳亮賓之供述固與前開認定不一，惟本件被告靳竹生與同案共犯陳亮賓均就伊2 人是否朝人射擊之情始終避重就輕，而共犯陳亮賓雖自白持有扣案之前開制式手槍，並擊發4 顆子彈，但辯稱「因為靳竹生對天花板開槍，槍聲很大，我被嚇到，不小心誤觸扳機……連續擊發，我當時槍內有4 顆子彈，我的槍口是往上的」等語（本院卷第153 頁參照），可見其自白與事實不合，故就渠等有關槍枝持用之證述是否可採，即非無疑；再者被告靳竹生於本案居於領導地位，除指揮陳亮賓先行取得作案槍械外，於犯案時亦領先進入金山銀樓，其年齡亦居3 人之長，是亦堪認同案被告陳亮賓所為不利於己之供述（即伊擊發4 發子彈之情）是否並未違反其意願，且合於真實，實有可疑。從而被告靳竹生當日所持用之槍枝應為前開制式手槍，同案共犯陳亮賓所持者則係前揭改造手槍。就射擊目標部分：證人即被害人蘇峰慶等3 人均證稱被告靳竹生朝被害人蘇峰慶、蘇容德父子共開4 槍，而同案共犯陳亮賓則朝被害人蘇呂芳美開1 槍等情，又查本案扣案送鑑之彈頭碎片中，其中2 枚彈頭碎片係分別自被害人蘇容德、蘇呂芳美體內取出，則被告靳竹生供稱渠與同案共犯陳亮賓均朝上射擊之情，已非無疑；再觀諸證人蘇峰慶於本院審理時所提出當日穿著之衣物（本院卷第173 頁至第174 頁照片參照）所示，亦係焦黑狀，亦足佐上情。被告靳竹生先是辯稱「那4 顆子彈並沒有彈頭，那是霰彈，陳亮賓是朝玻璃射擊，玻璃碎掉之後才傷到被害人的」（本院卷第103 頁背面參照），後又辯稱係朝上射擊等情，原已前後不符，難予遽採；且由彈頭自被害人身體取出一節，亦可證被告靳竹生所辯與事實不合，堪認被告靳竹生先後所辯，實屬卸責之詞而無足採。

⑶綜上所陳，被告靳竹生、同案被告陳亮賓於進入該銀樓後隨即持槍射擊被害人蘇峰慶等3 人，渠等之動機係在排除所有妨礙渠與同案共犯陳亮賓、方衛民強盜該銀樓犯行之人，2人所使用之兇器均係具有一定距離殺傷力之制式手槍及改造槍枝，下手時於一擊未中後仍接續朝被害人蘇容德再射擊1次，於被害人蘇峰慶等3 人逃往後方鐵門時仍再予射擊，所射擊之部位亦係針對被害人頭、胸等人身要害，而被告靳竹生先向被害人蘇峰慶父子共開4 槍，及同案共犯陳亮賓於此時即再向被害人蘇呂芳美開槍，可見其2 人間就殺人犯行部分，確有犯意聯絡及行為分擔；另同案共犯方衛民於進入該銀樓店內之後，隨即動手搜刮財物，並未因被告靳竹生及同案共犯陳亮賓之開槍行為，及射擊所造成之聲響，而有所影響，事後亦未對被告靳竹生或同案共犯陳亮賓對人開槍之殺人行為有何質疑或指責，可見對於被告靳竹生與同案共犯陳亮賓之殺人行為不意外，足認該殺人行為早在渠等3 人計畫中，而確有犯意之聯絡。故堪認被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民於本案犯行中原即計畫殺害在場之人，靳竹生、陳亮賓於射擊被害人蘇峰慶等3 人時亦均有致其死亡之犯意，是亦均無犯意過剩之情形。

⒋故被告靳竹生與同案共犯陳亮賓確係共同基於殺人之犯意，分別向渠等實施強盜犯行時，位在銀樓內之人員開槍射擊，其與同案共犯陳亮賓、方衛民等人共同殺人之犯意及行為分擔之情，均堪認定。

㈢綜上所述，被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民共同持有槍枝、子彈、共同竊盜機車2 輛，並共同攜帶槍彈至金山銀樓為強盜、殺人之計畫，並與同案共犯陳亮賓等2 人各自分擔犯罪行為之一部，並且相互利用，以達其等犯罪之目的，是其自應就上開加重竊盜、殺人未遂、加重強盜等犯行共同負責，故本件事證明確，被告靳竹生之犯行，洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第3705號判決意旨參照）；次按刑法上所謂結夥3 人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）；復按刑法第321 條第1 項第3 款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。再按刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必需親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院97年度臺上字第1183號判決意旨參照）。經查：

⒈被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民於前揭時、地推由陳亮賓持以行竊之十字扳手1 支、小榔頭1 支等物，均係以金屬製造，質地堅硬，且扳手之造型多有銳角且易於握取、運使，在客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，顯屬具有危險性之兇器；是被告靳竹生夥同同案被告陳亮賓、方衛民共同推由陳亮賓攜帶上開工具行竊，而由被告靳竹生與同案共犯方衛民在旁把風，雖自始並無持該扳手行兇之意圖，仍均應該當結夥3 人攜帶兇器竊盜罪。

⒉本件被告靳竹生與同案共犯陳亮賓先基於殺人之犯意，持槍朝被害人蘇峰慶、蘇容德及蘇呂芳美之頭部及其他身體部位射擊，而使蘇峰慶等3 人受有如事實欄二部分所述傷害，並基於強盜之犯意，持客觀上對人之生命構成威脅、具有危險性之槍枝控制現場，則蘇峰慶等3 人在已受傷，且於該銀樓內仍受被告靳竹生等人所持槍枝控制之情況下，自已達到不能抗拒之程度甚明。另被告方衛民雖並未持槍及開槍，然在場擔任搜刮櫃台內金飾之工作，但仍對上開犯行有共同犯罪之故意，是依上開說明，亦應計入結夥之人數內。

⒊至被告靳竹生夥同陳亮賓、方衛民等3 人於強盜犯行時所共同攜帶之前揭槍枝、子彈，自亦均屬客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之凶器無疑。

㈡故核被告所為，係分別犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4款之加重竊盜罪，第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款結夥3 人以上攜帶兇器之加重強盜罪，第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有手槍罪、同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。

㈢被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民間，就上開全部犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告靳竹生以一行為與同案共犯陳亮賓、方衛民共同持有前揭制式手槍、改造手槍及子彈等物，係同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及非法持有子彈罪，應依刑法第55條前段想像競合之規定，從最重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。

㈤又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院86年度臺上字第7408號判決要旨參照）。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年臺上字第3706號判決意旨參照）。是被告靳竹生所犯加重強盜、持有槍、彈等罪，因其持有槍、彈係為犯本案強盜部分之犯行，且同時為加重強盜罪之攜帶兇器行為，衡諸前揭說明，應認係屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前段想像競合，故應從一重之加重強盜罪處斷（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照）。

㈥就上開竊取機車2 輛（車牌號碼：PDQ-112 號、WFB-275 號）部分之犯行，雖於相近之地點、時間密接而為，然犯意各別、行為互殊，侵害之法益亦各異，自應分論併罰而論以2次共同加重竊盜罪，公訴意旨認係接續犯一節，容有誤會，併予敘明；就上開由被告靳竹生開槍接續對被害人蘇容德之頭部、胸部各射擊1 槍一節，係於密接時時間、地點侵害同一生命法益，是就該先後2 次射擊被害人蘇容德之犯行，應論以接續犯；再就被告靳竹生開槍射擊被害人蘇峰慶、蘇容德部分，及同案共犯陳亮賓開槍射擊被害人蘇呂芳美部分，各係基於對不同生命法益侵害之犯意，其先後開槍射擊行為亦可區別，且均係屬被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民等人共同實施犯罪計畫之一部分，亦應分論併罰而論以3 次共同殺人未遂罪。至被告所犯前揭2 次共同加重竊盜罪、3次共同殺人未遂罪，及1 次加重強盜罪間，依前揭說明，其犯意有別，行為亦可區辨，所侵害之法益亦各不同，自應以數罪併罰論處。

㈦被告靳竹生曾受如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再就殺人未遂犯行部分，被告靳竹生與同案共犯陳亮賓雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，實害亦未如既遂犯所生危害之重大，本院爰認應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈧爰審酌被告靳竹生有如事實欄一部分所示之前案犯罪科刑紀錄，素行不佳，本案僅因需錢花用，竟與他人共謀結夥3 人持槍而為殺人、強盜計畫，並為避免遭警方追緝，於下手強盜之前，事先另行共同竊取機車2 部，且於實施其強盜、殺人計畫時，明知對於其等朝人開槍之行為可能導致對方死亡之結果，仍執意為之，犯罪手段實屬惡劣，其惡性重大，對於社會治安及他人之生命安全危害甚大，其中被告靳竹生於本案擔任領導者之角色，除指派同案共犯陳亮賓先行收集槍枝、子彈外，更親身參與上開各次加重竊盜、加重強盜乃至殺人未遂之犯行，於2 次加重竊盜犯行各竊得機車1 部代步，於加重強盜犯行中，自變賣金飾所得獲取百萬元以上之贓款，於3 次殺人未遂犯行中各造成被害人蘇峰慶等3 人如事實欄所示之傷害等情，犯後雖就加重竊盜、加重強盜、非法持有手槍等犯行均坦承不諱，惟就有無朝人射擊一情仍飾詞狡辯，難見悔意等一切情狀，分別就上開各罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈨另案即同案共犯陳亮賓與方衛民於97年2 月2 日在桃園縣中壢市○○路294 號金意勝銀樓所為之加重強盜案（陳亮賓關於加重強盜部分經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第52號判決有期徒刑7 年確定；方衛民關於加重強盜部分經臺灣高等法院以98年度上訴字第1956號判決有期徒刑8 年，嗣最高法院99年臺上字第439 號駁回上訴確定）中，扣案具殺傷力之奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具殺傷力之由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管、滑套而成改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）均據被告靳竹生供稱係為本案之加重強盜犯行所購買，且據前揭內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及函件所示，確具殺傷力，且經比對彈殼之彈底特徵紋痕亦相符合，堪認被告靳竹生供稱上開手槍及改造手槍均係供本案加重強盜犯行所用，爰依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至該案所扣得之子彈等物，因該案犯行與本案犯行之時間相隔已近4 月，難認係供本案所使用，亦非本案扣案之物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。

㈩末以扣案由被告靳竹生與同案共犯陳亮賓於本案作案時以手槍及改造手槍射擊子彈所餘之彈殼、彈頭碎片等物，因其原先子彈之彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，而僅剩之彈頭與彈殼已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，均無庸宣告沒收；被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民於為本件加重強盜犯行時所穿戴之安全帽、口罩、手套等物，及為本件加重竊盜犯行時所使用之十字扳手、小榔頭等物，雖均係被告靳竹生與同案共犯陳亮賓、方衛民等人所有，然均係一般日用物品，非屬違禁物，本即無必須加以沒收之必要，亦未經扣案，為免執行上之困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務