臺灣屏東地方法院95年度重訴字第17號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第17號

原告

李張初江

訴訟代理人

張清雄律師

被告

林聰明

訴訟代理人

李昌明律師

訴訟代理人

謝秋蘭律師

訴訟代理人

謝嘉順律師

訴訟代理人

林伯祥律師

上一人複代理人

王銘鈺律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告所為訴之變更，均業經被告同意，核與民事訴訟法第255 條第1 項第1 款規定相符，自應准許。

二、原告主張：原告於民國94年4 月間，因需錢孔急，據聞訴外人王瑞梅土地代書可介紹民間借貸，即委請王瑞梅辦借款（原告並不認識被告），王瑞梅請原告先提出不動產所有權狀供其評估擔保品之價值，原告乃提出其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段47地號土地之所有權狀，經王瑞梅評估以該土地尚可設定抵押權新臺幣（下同）380 萬元，而可借300 萬元，原告同意，因而簽發未載受款人、發票日為94年5 月1 日、面額為300 萬元之本票1 紙（下稱系爭300 萬元本票，票載共同發票人訴外人李建廷係事後填寫，原告並不知情），交王瑞梅代為辦理前述抵押權登記，為被告供擔保（下稱系爭380 萬元抵押權）。俟上開抵押權於94年5 月4 日登記後，原告拿錢未果，王瑞梅轉述被告稱：係因貸出去的錢還沒有進來，但過幾天還有一筆錢進來，原告如有需要，可再拿不動產來借云云，令原告信以為真，復提出其所有坐落同段42、43、44、45地號土地及其地上9 建號建物之所有權狀，經王瑞梅評估以此部分尚可共同設定抵押權520 萬元，而可借400 萬元，原告亦同意，因而簽發未載受款人、未載發票日（票載發票日94年6 月9 日不知何人填寫）、面額為400 萬元之本票1 紙（下稱系爭400 萬元本票，票載共同發票人李建廷係事後填寫，原告不知情），交王瑞梅代為辦理該第二批抵押權登記，為被告供擔保（下稱系爭520 萬元抵押權）。俟系爭520 萬元抵押權於94年5 月16日登記完畢後，原告迄今未取得任何借款，兩造間約定之消費借貸關係因欠缺要物性而不成立，從而原告簽發本票之借貸原因關係不存在、設定抵押權所擔保之借貸債權不存在，況系爭400 萬元本票初未填載發票日，其票據無效。退步言之，如依被告所辯，認為原告提供其不動產為被告設定抵押權及簽發本票，係為擔保李建廷之舊債務，原告應僅為保證人，而非主債務人，原告業於99年3 月16日函催被告向李建廷為審判上之請求，然被告並未於期限內對李建廷起訴或聲請支付命令，原告依民法第753 條規定，即免除保證責任。又證人李建廷於本院所述與被告間確有密切金錢往來等情節固然屬實，但被告所提出如附件列表1 至6 所示之歷次借貸及清償情形，其中，列表1 所示11張支票及列表6 編號66到72所示7 張支票部分，係李建廷向訴外人林東漢借款所交付，而非向被告借款所交付，應自當時李建廷對被告之未清償債務中剔除。又被告所提附件列表6 編號73、74之轉帳部分及編號75、76、77僅有本票佐證部分，未據被告提出相當之支票為憑，與渠等以支票借款之習慣不符，應係重覆計算李建廷有交付支票部分之債務，亦應予剔除。李建廷借款資金來源為訴外人李貴金帳戶者，否認為被告所支配（但對於李建廷所簽發或交付之支票，在同一李貴金帳戶兌現者，均係清償李建廷對被告之債務，則不爭執）。事實上，李建廷當時對被告之債務應已清償完畢，被告才會塗銷原擔保李建廷舊債務之同段186 、188 、316 地號土地之抵押權。爰訴請確認系爭400 萬元本票債權不存在（本院按：原告併請確認系爭300 萬元本票債權不存在部分，因被告就同紙本票已先起訴請求給付票款，為本院潮州簡易庭95年度潮簡他調字第68號即95年度潮簡字第86號、本院95年度簡上字第60號、最高法院97年度台簡上字第17號、本院97年度簡上更字第1 號事件繫屬中，而違反禁止重行起訴之規定，另以裁定駁回之），並依民法第179條、第767 條規定，請求塗銷各該抵押權設定登記，而且被告就系爭520 萬元抵押權部分，聲請拍賣抵押物，業經本院以94年度執字第21362 號強制執行，併依強制執行法第14條第2 項規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明：㈠被告就系爭380 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷；㈡確認被告持有原告簽發之系爭400 萬元本票債權不存在；㈢被告就系爭520 萬元抵押權之設定登記，應予塗銷；㈣本院94年度執字第21362 號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。

三、被告則以：原告之子李建廷前經常以交付支票或本票為憑證或逕以該票款清償之方式向被告借款，94年間以後歷次借貸及清償情形如附件列表1 至6 所示，李建廷並於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186 、188 、316 地號土地，共同設定債權額720 萬元之抵押權為被告供擔保（恆春地政事務所於94年4 月19日收件、94年4 月20日登記，下稱系爭720 萬元抵押權）。雖李建廷於94年4 月17日積欠被告之借款僅為305 萬元，但被告依擔保品之價值，認為李建廷如後續借款在720 萬元之額度內均有擔保，較為便利，而獲李建廷同意。李建廷自94年4 月18日起至94年5 月1 日間，又向被告新借205 萬元，另清償舊欠140 萬元；自94年5 月3 日起至94年5 月13日間，又向被告新借387.5 萬元，另清償舊欠60萬元，以94年5 月13日計算，共欠被告697.5萬元。適有訴外人李奇烈有意購買上述西門段186 、188 、316 地號土地，李建廷乃商請被告塗銷上開抵押權，經被告同意其於94年5 月2 日提供原告所有之同段47地號土地設定系爭380 萬元抵押權，並由李建廷與原告共同簽發系爭300萬元本票，再於94年5 月13日提供原告所有之同段42、43、44、45地號土地及其地上9 建號建物，共同設定系爭520 萬元抵押權，並由李建廷與原告共同簽發系爭400 萬元本票（否認未載發票日），作為交換條件。原告為此提供其不動產設定抵押權及簽發本票，亦經王瑞梅土地代書確認其意願。李建廷與原告辦妥上開事項後，被告始於94年5 月13日出具債務清償證明書，上稱於94年4 月20日登記之系爭720 萬元抵押權所擔保之債權已獲清償，供王瑞梅辦理塗銷系爭720萬元抵押權。王瑞梅遂於94年5 月16日上午9 時整，先申請設定系爭520 萬元抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭720 萬元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接。俟系爭720 萬元抵押權塗銷後，上述西門段186 、188 、316 地號土地，果然由李奇烈於94年5 月18日、94年5 月30日買受，並於94年6 月1 日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有。原告提供上開不動產設定抵押權、與李建廷共同簽發本票之法律上原因，應係新債清償而為物上擔保，或為併存之債務承擔而為物上擔保，請本院擇一為有利被告之判斷。原告為債務人兼物上保證人，並無民法第753 條規定之適用，原告顯係誤解法律等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠原告之子李建廷前經常以交付支票為憑證或逕以票款清償之方式向被告借款，除附件列表1 及列表6 所示資金往來紀錄，暨李建廷借款資金來源為李貴金帳戶者是否為被告所支配，兩造尚有爭執外，其餘在94年間以後歷次借貸及清償情形，確如附件列表2 至5 所示。

㈡李建廷於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186 、188 、316 地號土地，設定系爭720 萬元抵押權為被告供擔保（恆春地政事務所於94年4 月19日收件、94年4 月20日登記）。雖李建廷於94年4 月17日乃積欠被告約兩、三百萬元，但被告依擔保品之價值，認為李建廷如後續借款在720 萬元之額度內均有擔保，較為便利，獲得李建廷同意。

㈢原告於94年5 月2 日提供其所有坐落同段47地號土地，請王瑞梅土地代書設定系爭380 萬元抵押權為被告供擔保（恆春地政事務所於94年5 月3 日收件、94年5 月4 日登記），並簽發系爭300 萬元本票（票載共同發票人李建廷），交王瑞梅代為辦理該次抵押權登記。

㈣原告於94年5 月13日提供其所有坐落同段42、43、44、45地號土地及其上同段9 建號建物，請王瑞梅設定系爭520萬元抵押權為被告供擔保（恆春地政事務所於94年5 月16日收件、同日登記），並簽發系爭400 萬元本票（票載共同發票人李建廷、票載發票日94年6 月9 日），交王瑞梅代為辦理該批抵押權登記。

㈤被告於94年5 月13日出具債務清償證明書，上稱於94年4月20日登記之系爭720 萬元抵押權所擔保之債權已獲清償，供王瑞梅辦理塗銷系爭720 萬元抵押權登記。

㈥王瑞梅於94年5 月16日上午9 時整，先申請設定系爭520萬元抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭720 萬元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接。

㈦俟系爭720 萬元抵押權塗銷後，上述西門段186 、188 、316 地號土地，果然由李奇烈於94年5 月18日、94年5 月30日買受，並於94年6 月1 日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有，有土地登記資料附卷可據。

㈧被告未曾現實交付700萬元與原告。

㈨原告曾於99年3 月16日函催被告向李建廷為審判上之請求，被告未於期限內對李建廷起訴或聲請支付命令。

㈩被告就系爭520 萬元抵押權部分，聲請拍賣抵押物，業經本院以94年度執字第21362 號強制執行，並由原告供擔保停止執行中，已調閱執行卷宗為憑。

五、得心證之理由，即本件兩造所爭執之處，應在於：

㈠李建廷自94年4 月18日起至94年5 月13日止，是否已清償其對於被告之一切舊欠債務？本項爭點包括：附件列表1所示11張支票及列表6 編號66到72所示7 張支票部分，是否係李建廷向林東漢借款所交付（意味被告臨訟才取得該部分支票）；又列表6 編號73至77所示無支票憑證部分，是否係重覆計算李建廷有交付支票部分之債務；而李建廷借款資金來源為李貴金帳戶者，是否為被告所支配，以上是否應自當時李建廷對被告之未清償債務中剔除？

⒈按債權人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若對造自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由對造負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條前段之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。而舉證責任，即心證形成之相當完備與否，民事與刑事訴訟法理並不相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢，即提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實作為證明程度證明力之標準；特殊民事事件，例如民事涉及刑事犯罪則以明晰可信，即中等程度的心證，提證之結果須使法院認為有高度之可能性，但無須達百分之百的毫無置疑餘地作為標準；刑事案件則須達無合理之可疑，即所舉證據對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告被告有罪程度，應可資參考，是以在民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明。是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。

⒉被告提出附件列表1 至6 之資金往來紀錄，各有佐證，主要係李建廷以自己名義簽發之支票，及李建廷所交付以其父李文榮名義簽發之支票（原告前已自首此部分以李文榮名義簽發支票部分係其偽造，經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第339 號判決其連續犯偽造有價證券罪確定），支票付款人均為第一商業銀行恆春分行，其中已兌現部分（附件列表上註明繳回一銀），均係由戶名李貴金、帳號00000000000 號帳戶提示，有該分行96年6 月14日（96）一恆字第40號函覆法院其已兌現部分之支票正、背面影本53份附卷可稽（上開函文含其附表見本院95年度簡上字第60號卷㈡第126 至128 頁，李文榮支票正、背面影本24份見本院卷㈣第30至37頁，李建廷支票正、背面影本29份見本院卷㈣第38至47頁），在該李貴金帳戶兌現之票款，被告主張均係李建廷對被告之清償，核與證人李建廷於本院結證所稱：（經分別提示上開資料）這些兌現的票款應該是伊清償被告的錢等語相符（見本院卷㈣第104 頁），原告對此節不爭執，應視同自認。至李建廷所簽發或所交付之李文榮支票未能兌現部分，亦據被告提出支票及其退票理由單原本18份，經證人李建廷證稱：伊是用支票借款的，希望被告能拿支票給伊看…（李建廷與兩造核對後）除了這些與林東漢曾請求之票款有重複，可能是伊向林東漢借的，伊也不敢確定外，被告整理提出之附件列表，確與被告所持有之支票原本相符等語無訛（見本院卷㈣第104頁背面，核與本院卷㈢第182 至199 頁所附支票及其退票理由單影本相同）。此外，無支票憑證部分，如列表6 編號73、74之轉帳部分，依上揭第一商業銀行恆春分行同函說明，是被告之女林怡君帳號00000000000 號帳戶於94年5 月3 日分別轉存入李文榮帳號00000000000號帳戶之22萬元及李建廷帳號00000000000 號帳戶之46萬元，有取款憑條、支票存款送款簿影本各2 份在卷可按（見本院95年度簡上字第60號影卷㈡第126 至130 頁），如列表6 編號75、76、77部分，被告則提出對應之本票原本3 份為憑，且有證人李建廷證稱：（經提示上開資料及核對本票原本）林怡君部分應該就是伊向被告借的，李文榮的帳戶是伊在用，被告整理提出之附件列表，確與被告所持有之本票原本相符，係伊簽發無誤，伊真的不知欠被告多少，被告說的也可能是真的等語屬實（見本院卷㈣第104 頁背面，核與本院卷㈢第200 至202 頁所附本票影本相同）。上述支票借款或本票借款，被告亦逐一提出如附件列表所示之資金來源，有包括戶名王照蕙即被告之配偶帳號00000000000 號帳戶存摺影本（見本院卷㈣第68至69及75頁）、戶名李貴金帳號00000000000 號帳戶存摺影本（見本院卷㈣第70至73及76至77頁）、戶名林怡君帳號00000000000 號帳戶存摺影本（見本院卷㈣第78頁）在卷可參，據被告陳明係其自行核帳。況李建廷為原告之子、被告之債務人，只可能偏袒原告，顯無迴護被告之虞，可見李建廷承認債務或不否認債務而對自己與原告不利、對被告有利之證詞，應與事實相符。另一方面，被告所辯李建廷於94年5月13日積欠借款697.5 萬元（計算方法詳如附件），除有轉帳部分，及證人李建廷承認拿到借款但數額不明確之證詞外，別無其他交付借款之直接證據，且民間借貸通常會預扣利息，故被告是否已交付李建廷借款697.5萬元之數，非無疑問，但亦非全然無據，自須參考後開事證，依證據優勢法則，為進一步之判斷。

⒊原告雖否認李建廷借款資金來源為李貴金帳戶者為被告所支配，惟查李建廷所簽發或交付之支票，係在李貴金同一帳戶兌現者，多達53張，為93年、94年間陸續到期（即其金錢往來範圍包括並大於附件所示），累計金額高達797 萬元，有上揭第一商業銀行恆春分行函覆資料可證，且證人李建廷已證稱伊在李貴金帳戶兌現之票款是伊清償被告的錢等語無訛，衡情可知上開李貴金帳戶應為被告所支配，非僅偶然借用。被告所提附件列表上載明各張支票，無論兌現或退票部分，支票背載提示人「李貴金」筆跡皆為被告之配偶林王照蕙所為，及上開王照蕙、林怡君帳戶一併為被告支配等情，原告於言詞辯論均不爭執，亦應視同自認，益見上開李貴金帳戶應為被告所支配。被告復能提出上開李貴金帳戶存摺內頁資料及退票後取回之支票及退票理由單原本，更徵上開李貴金帳戶應為被告所支配。相形之下，原告僅否認借款資金來源為李貴金帳戶者為被告所支配，卻不爭執在李貴金帳戶兌現之票款是李建廷清償被告的錢，已非無矛盾，又未提出任何反證，依證據優勢法則，堪認上開李貴金帳戶，無論存款或提領部分，均為被告所支配，自難僅認其提領部分與李建廷借款無關而予剔除。

⒋原告雖主張列表6 編號73至77所示無支票憑證部分，係重覆計算李建廷有交付支票部分之債務，惟其始終未能提出究與何部分支票借款重覆計算，經本院受命法官於最後一次準備程序詢問之，原告仍陳明尚未核對出來（見本院卷㈣第306 頁背面），則原告主張李建廷此部分借款為被告重複計算而應予剔除，顯無可採。

⒌又原告主張附件列表1 所示11張支票及列表6 編號66到72所示7 張支票，合計18張（下稱系爭18張支票），應係李建廷向林東漢借款所交付，而非向被告借款所交付，應自當時李建廷對被告之未清償債務中剔除，無非以林東漢曾分別於本院94年度促字第19838 號、第20861號、第30062 號督促程序，以系爭18張支票之一部（或併同其他支票）向法院聲請對於債務人李建廷、李文榮核發支付命令，執票人為林東漢而非被告，為其論據。惟查：依本院調閱上開卷宗，本院94年度促字第19838號支付命令經債務人異議視為起訴改分為本院94年度潮簡字第445 號給付票款事件，即因林東漢未繳裁判費而裁定駁回其訴；本院94年度促字第20861 號支付命令經債務人異議視為起訴改分為本院94年度潮簡字第495 號給付票款事件，即因林東漢始終未到庭而視為撤回其訴；本院94年度促字第30062 號支付命令經債務人異議視為起訴改分為本院95年度潮簡字第73號給付票款事件，則由林東漢自行撤回其訴。事實上，並未見林東漢認真爭執過其為系爭18張支票之執票人，顯係貪圖督促程序取得執行名義之方便，利用債務人不察之機會，試運氣而已。依證人林東漢於本院結證稱：李建廷向伊借款所交付之支票退票有31張（庭呈原本），亦即94年度促字30062 支付命令附表一編號1 至14、附表二編號1 至17所示部分（當庭與原告核對該支付命令附表與支票原本無誤），94年度促字第19838 號支付命令附表編號001至014 及022 至038 所示部分亦同（當庭與原告核對該支付命令附表與支票原本無誤），其餘支票（包括系爭18張支票）實為被告提出，當時聲請支付命令是伊出具名義，實為李建廷之各支票債權人一起聲請等語屬實（見本院卷㈣第310 頁背面至第312 頁）。此外，於本院95年度潮簡字第73號給付票款事件撤回前之第一次言詞辯論期日，林東漢即陳明其主張票款為當時庭呈之支票及退票理由單原本各31張（該份筆錄影本見本院卷㈣第93頁），核與前揭林東漢聲請支付命令後，分別為不繳裁判費、不到庭視為撤回及自行撤回其訴之情狀相符，堪信屬實。故原告主張系爭18張支票為林東漢所有，應自李建廷當時積欠被告之債務中剔除，亦無可採。

⒍被告主張李建廷於94年4 月17日積欠借款305 萬元，但被告依擔保品之價值，認為李建廷如後續借款在720 萬元之額度內均有擔保，較為便利，獲得李建廷同意，故翌日李建廷提供其所有坐落屏東縣恆春鎮○○段186 、188 、316 地號土地設定抵押權，所擔保之被告債權額即為720 萬元一節，核與證人李建廷在本院所稱：因為伊有向被告借錢，被告向伊要求不動產供擔保，當時伊積欠被告應該是兩、三百萬元左右，而設定擔保債權額720 萬元之原因，是被告認為這批土地價值大約在720萬元左右，被告以後可以在720 萬元之額度內借錢給伊等語大致相符（見本院卷㈣第105 頁），經整理為兩造不爭執之事實。基此，李建廷既已為被告設定系爭720萬元抵押權，顯高於94年4 月17日積欠被告之債務額，在其資金短絀之情況下（例如另欠林東漢31張支票票款），於被告承諾增貸之範圍內，自無不趕快向被告拿取新借款之理，俾確保其取得借款之權益。觀諸被告主張李建廷於94年5 月13日積欠借款697.5 萬元，適與系爭720 萬元抵押權所擔保之債權額接近，合乎常理，縱使不中亦不遠矣。

⒎至原告主張李建廷自94年4 月18日起至94年5 月13日止已清償其對於被告之一切舊欠債務，無非係以李建廷於94年4 月17日積欠被告兩、三百萬元為先決事實，主張自附件列表中剔除系爭18張支票、列表6 編號73至77所示無支票憑證部分及自李貴金帳戶提領資金部分，另以被告自認李建廷於上開期間因支票兌現共清償200 萬元（詳如列表3 及列表5 ），及被告於塗銷系爭720 萬元抵押權時出具之債務清償證明書，為其論據。惟查：就原告主張剔除系爭18張支票、列表6 編號73至77所示無支票憑證部分及自李貴金帳戶提領資金部分為不可採，已如前述，且證人李建廷於本院證稱：伊現在積欠被告手上有支票證明伊有借款部分，那些支票都遠填發票日，發票日與簽發日差很遠等語明確（本院卷㈣第107 頁），可見被告提出為借款憑證之支票或本票，縱有部分票載發票日在94年5 月13日之後，參考被告提出對應之資金來源日期，亦堪認係94年5 月13日以前貸出之借款憑證，益難剔除原告所爭執之當時李建廷債務。此外，被告雖自認於94年5 月13日出具債務清償證明書，上稱系爭720 萬元抵押權所擔保之債權已獲清償，供王瑞梅辦理塗銷系爭720 萬元抵押權之用，有塗銷系爭720 萬元抵押權之土地登記申請書相關文件（含該紙債務清償證明書）在卷可查（見本院95年度簡上字第60號卷㈠第318 至327 頁），惟被告嗣於本院陳明，其所謂清償，應係指新債清償等語，經查，應為可採（理由詳如後項爭點部分）。依民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。準此，原告既別無證明李建廷當時清償舊債務完畢之方法，自應認李建廷至94年5 月13日止，其對於被告之舊債務未清償完畢，亦即，被告以系爭720 萬元抵押權所擔保累計應不超過697.5 萬元之消費借貸債權仍存在。

㈡原告提供不動產設定系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權及簽發系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票時，是否知悉李建廷並列各該抵押權之債務人，並為各該本票之共同發票人？則原告設定上開抵押權及簽發上開本票之法律上原因為何？

⒈私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。本件原告既自認提供不動產設定系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權及簽發系爭300萬元本票、系爭400 萬元本票之事實，就系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票其為發票人之簽名、印文，及就系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權之抵押權設定契約書及土地登記申請書上其個人與李建廷之簽名、印文，均不爭執為真正（僅爭執其不知李建廷事後亦簽名用印），依法即推定系爭300 萬元本票、系爭400萬元本票之票載內容為真正，同理亦推定系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權之抵押權設定契約書及其土地登記申請書上載內容為真正。

⒉系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票之形式外觀上，均以原告與李建廷為共同發票人，有該等本票影本在卷可憑（見本院潮州簡易庭95年度潮簡他調字第68號即95年度潮簡字第86號卷第32頁背面、第33頁，經法官核閱與原本相符，見該卷第38頁背面），且為兩造所不爭執，則原告主張其簽發該等本票之際，未預料李建廷事後會在發票人欄共同簽名，亦即否認渠等為共同發票人，自應由原告舉反證推翻渠等為共同發票人之推定。原告既未能舉反證推翻上開推定，自應認為原告於簽發該等本票時，主觀上係明知且即本於與李建廷共同簽發該等本票之意思。

⒊系爭380 萬元抵押權之抵押權設定契約書上之訂立契約人欄緊接載明「債權人林聰明」、「債務人李建廷」、「債務人兼義務人李張初江」，旁邊為渠等之印文，其上方空白處則有李建廷與原告之本人簽名及蓋章；而該土地登記申請書首頁之備註欄，亦先後有李建廷與原告之本人簽名及蓋章，其下方之申請人欄所示，亦與抵押權設定契約書上之訂立契約人欄相同，顯難謂此抵押權之設定與李建廷之債務無關。類此，系爭520 萬元抵押權之抵押權之抵押權設定契約書上之訂立契約人欄緊接載明「債權人林聰明」、「債務人兼義務人李張初江」、「債務人李建廷」，旁邊為渠等之印文，其上方空白處則有原告與李建廷之本人簽名及蓋章；而該土地登記申請書首頁之備註欄，亦先後有原告本人簽名、蓋章與李建廷之簽名，其下方之申請人欄所示，亦與抵押權設定契約書上之訂立契約人欄相同，亦難謂此抵押權之設定與李建廷之債務無關，各有設定系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權之土地登記申請書等相關文件在卷可證（前者見本院95年度簡上字第60號卷㈠第206 至214 頁，後者見同卷第215 至224 頁）。上開土地登記申請文件所載抵押權所擔保之債權，均為李建廷與原告之共同債務甚明，且依法推定為真正，理由前已敘及。茲原告主張其設定上開抵押權之原因，係為獨自向被告新借款，與李建廷之債務無關，亦即否認上開土地登記申請文件所載為真正，自應由原告舉反證推翻之。原告既未能舉反證推翻上開推定，自應認為原告於簽署上開土地登記申請文件時，主觀上係明知各該抵押權所擔保之債權，均為李建廷與原告之共同債務。

⒋依證人即上開土地登記申請代理人王瑞梅於兩造間另就系爭300 萬元本票請求給付票款事件訴訟中結證稱：先是李建廷與林聰明來要辦理恆春鎮○○段47地號土地設定抵押權，但土地所有權人是李張初江，所以伊要求應由李張初江到場，隔兩、三天後，李張初江一人帶相關資料前來，委託伊辦理系爭380 萬元抵押權設定登記，當時伊有詢問李張初江是否同意辦理抵押權設定，曰：「因為李建廷有向林聰明借款，要由你來擔保，是否同意？」李張初江說可以，委辦資料上的簽名蓋章都是李張初江本人所為；系爭300 萬元本票係當天李建廷與林聰明的親戚先來，由李建廷先簽完本票後離開，過一會兒，李張初江來伊事務所委託辦理系爭380 萬元抵押權設定，同時在系爭300 萬元本票上簽名，因為林聰明要求土地所有權人也要當債務人兼義務人，當時伊有詢問李張初江：「土地所有權人必須並列為債務人，是否同意？」李張初江有說同意。恆春鎮○○段42、43、44、45地號土地及其上建物設定抵押這件，也是先由李建廷與林聰明拿所有權狀來，但所有權人是李張初江，伊請李建廷叫李張初江要到場，幾天後，李張初江又一人來伊事務所辦理並簽名蓋章；系爭400 萬元本票是李建廷來委託伊辦理系爭520 萬元抵押權時先行簽立，後來李張初江來伊事務所時在本票上簽名，這張本票，伊也有告訴李張初江，這是李建廷向林聰明借款，要提供擔保的。伊沒有仲介李張初江向第三人借款等語明確（見本院95年度簡上字第60號卷㈠第86至88頁、第230 至231頁）。核證人王瑞梅以上所述，與系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票之文義相符，亦與系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權之土地登記申請文件所載內容一致，與常情亦無違背，堪信屬實，可見被告所稱原告提供不動產設定抵押權及簽發本票，係經王瑞梅確認其意願等語，確為可採。

⒌查王瑞梅於94年5 月16日上午9 時整，先申請設定系爭520 萬元抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭720 萬元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接，有設定系爭520萬元抵押權之土地登記申請書收件欄及塗銷系爭720 萬元抵押權之土地登記申請書收件欄足資參照（見本院95年度簡上字第60號卷㈠第215 頁、第318 頁）；原設定系爭720 萬元抵押權之恆春鎮○○段186 、188 、316地號土地，俟系爭720 萬元抵押權塗銷後，果由李奇烈於94年5 月18日、94年5 月30日買受，並於94年6 月1日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有，有土地登記謄本及異動索引（同段310 、311 、312 、315 、316地號嗣合併為309 地號）附卷可憑（見本院95年度簡上字第60號卷㈠第309 至313 頁），而為兩造所不爭執之事實。復有證人王瑞梅於另件訴訟中結證稱：當時兩造有說辦好系爭520 萬元抵押權時，要辦理系爭720 萬元抵押權之塗銷，當時文件也就一併給伊，後來李張初江有打電話來問伊是否辦妥系爭720 萬元抵押權之塗銷，伊在電話中回覆說已經辦好了等語明確（見本院95年度簡上字第60號卷㈠第232 頁）。再者，僅憑系爭520 萬元抵押權，尚不足替代系爭720 萬元抵押權，可見系爭380 萬元抵押權、系爭520 萬元抵押權接續之設定，與系爭720 萬元抵押權之塗銷，確實有密切關係，非巧合所能解釋。以上情況證據，與被告主張係因李奇烈有意購買上述西門段186 、188 、316 地號土地，李建廷乃商請被告塗銷上開抵押權，經被告同意其於94年5 月2日提供原告所有之同段47地號土地設定系爭380 萬元抵押權，並由李建廷與原告共同簽發系爭300 萬元本票，再於94年5 月13日提供原告所有之同段42、43、44、45地號土地及其地上9 建號建物，共同設定系爭520 萬元抵押權，並由李建廷與原告共同簽發系爭400 萬元本票，作為交換條件等情，互核相符，堪認被告所辯此節為合理可信。

⒍至證人李建廷於本院另稱：系爭380 萬元抵押權之土地登記申請書等文件，係被告要求伊簽名，被告說這樣才會借錢給伊母親，被告說伊母親要借錢，像「背書」的形式寫上去，伊不知道伊在土地登記申請書上簽名蓋章是什麼意思，但確實是伊簽名蓋章的，就是被告叫伊簽，伊也不知道有什麼作用，系爭520 萬元抵押權之土地登記申請書等文件，情形應該跟上一次一樣，伊忘記了；被告有無說過伊母親要借多少錢、伊母親有無向被告借過錢，伊都不清楚，伊也沒問伊母親；系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票應該是伊與伊母親分別簽的，但是誰先簽的、在哪裡簽的伊忘記了，為什麼會簽，伊不記得了云云（見本院卷㈣第106 頁正背面）。惟查：李建廷非僅為有一般智識之成年人，如前所述，李建廷已有設定不動產抵押權、簽發票據及向私人融資之豐富經驗，自無將其與原告並列為債務人之抵押權設定行為當作莫名其妙之所謂「背書」之理，若被告確向李建廷表示，因原告借款，所以要李建廷在相關文件上簽名，李建廷亦不可能在未與原告聯絡溝通之情形下貿然簽名，足認李建廷此部分陳述荒誕不經，顯係虛飾之詞，毫無可信。原告引用證人李建廷之說法，諉稱對李建廷之舊債務均不知情，牴觸上揭各項事證，自不足採。

⒎民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。學說上稱為新債清償。清償既得由第三人為之，是第三人與債權人亦得訂立新債清償契約。惟限於第三人與債權人成立契約，第三人承擔之新債務與債務人之舊債務不同其內容，於新債務履行時，舊債務始歸消滅者，方屬新債清償。若第三人承擔之新債務與債務人之舊債務之內容完全相同，且於第三人承擔之同時舊債務消滅者，倘其承擔契約為要物契約，即為代物清償；承擔契約為諾成契約，則為債之更改（最高法院85年度台上字第2388號判決參照）。依前項爭點之結論，李建廷至94年5 月13日止，其所累積對於被告之舊債務仍存在，即被告以系爭720 萬元抵押權所擔保應不超過697.5 萬元之消費借貸債權。又如前所述，系爭720 萬元抵押權之塗銷，係被告直接與李建廷、間接與原告達成合意，另以系爭300 萬元本票及系爭380 萬元抵押權之設定、系爭400 萬元本票及系爭520 萬元抵押權之設定，作為交換條件。依被告仍保有李建廷舊債務之支票，並未交還李建廷之情狀，可知被告無立即消滅舊債務之意思，核與新債清償之本旨相符。又從原告與李建廷所共同簽發之系爭300 萬元本票、系爭400 萬元本票觀之，新債務即為原債務人李建廷與第三人即原告共同負擔之本票債務300 萬元及400 萬元，合計700 萬元，與李建廷舊債務係多次累計，不超過697.5 萬元之消費借貸債務，不同其內容，亦與新債清償之要件相符。查上開契約當事人真意，被告係因原告與李建廷負擔新債務，並提供新擔保品，方放棄原擔保品，暫不追討李建廷已無擔保之舊債務，如原告與李建廷屆期不履行新債務，則被告自得就上開新債務或舊債務擇一行使其債權人之權利；原告與李建廷則係藉此加入原告並列為債務人之新債清償契約及新擔保品，換取被告暫不追討李建廷舊債務，並放棄原擔保品，俾將原擔保土地讓售與李奇烈，取得變現資金，尚無顯失公平之虞。按渠等之權利義務關係，既為加入第三人為債務人之新債清償契約，雖通常亦稱為「借新還舊」，惟無新借款之現實交付，乃屬當然。從而原告提供不動產設定抵押權、與李建廷共同簽發本票之法律上原因，應係新債清償而兼為物上擔保無誤。反之，原告主張其提供不動產設定抵押權、簽發本票之原因，係單純為向被告借款，既未能舉證以實其說，已難遽信，況與本院認定為新債清償而為物上擔保之情形矛盾，故原告主張其與被告間有單純消費借貸約定，與李建廷債務無關云云，不足採信。

㈢系爭400萬元本票是否初未填載發票日而無效？

⒈依票據法第120 條第1 項第6 款規定，發票年、月、日為本票應記載事項。欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第11條第1 項前段定有明文，故本票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票日期者，其本票固然無效。但發票人以他人充作填寫發票日之機關，與自行填寫發票日以完成發票行為無異，亦非不得授權他人代理填載票據上應記載之事項，自不得概以票據初未記載發票日而主張無效。

⒉私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。本件原告既自認系爭400 萬元本票其為發票人之簽名、印文為真正，法律上即推定發票日等票載事項均為真正，無論發票日係原告本人親寫、原告之代理人或使者所寫、共同發票人所寫，皆不在所問。原告聲稱其初未填載發票日，票載發票日94年6 月9 日不知何人填寫云云，為被告所否認，自應由原告就所稱票載發票日為不真正之事實，即排除票載發票日為原告本人親寫、原告之代理人或使者所寫、共同發票人所寫之可能性，負舉證之責。

⒊茲未據原告提出任何反證足以推翻該票載發票日為真正之推定，即難謂系爭400 萬元本票有欠缺絕對必要記載事項而無效。

㈣原告有無民法第753條保證人免責規定之適用？

⒈按保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求；債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，在民法第753 條雖有明文。

⒉然物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負「物之有限責任」，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，兩者在責任本質及成立基礎上並不相同。詳言之，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文，顯無債務人兼保證人之理。至債務人另以其所有不動產設定抵押權為擔保，而兼為物上擔保人，則甚為常見。又非債務人之物上擔保人，雖非不得依法定要件兼為保證人，但絕非當然為保證人至明。

⒊本件原告提供不動產設定各該抵押權，形式上皆以自己名義為債務人兼抵押人，其與李建廷共同簽發系爭400萬元本票，亦直接為票據債務人，並非李建廷舊債務之保證人可擬，自無民法第753 條保證人免責規定之適用，不能藉此免除其債務人兼物上擔保人之責任。

六、綜上所述，原告就系爭400 萬元本票，依票據直接前後手之原因關係抗辯，謂其簽發本票乃因兩造間有與李建廷無關之消費借貸約定，惟消費借貸關係欠缺要物性而不成立，及依本票欠缺絕對必要記載事項無效之抗辯，訴請確認系爭400萬元本票債權不存在；就系爭380 萬元抵押權及系爭520 萬元抵押權，謂其擔保、從屬與李建廷無關之消費借貸債權，亦欠缺要物性而不成立，依民法第179 條、第767 條規定，請求塗銷各該抵押權之登記，再依強制執行法第14條第2 項規定，訴請撤銷系爭520 萬元抵押權部分之強制執行程序；另主張依民法第753 條保證人免責規定，謂其已免負保證人之責任，均無可取，至被告所辯則為可採，從而原告之訴為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。