臺灣新竹地方法院101年度訴字第66號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第66號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

郭振寰

選任辯護人

張淑美律師

選任辯護人

王彩又律師

選任辯護人

許美麗律師

被告

林正光

選任辯護人

楊隆源律師

被告

吳楊陸

選任辯護人

魏順華律師

上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1479號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告郭振寰係新竹市政府交通局（按已改制為交通處）前局長（任期自民國89年1月起至98年12月29日止），負責綜理督導新竹市政府各項交通行政業務，對於交通局未達公告金額之採購案，有指定參與比價廠商之決策權限；被告林正光係新竹市政府交通局綜合規劃課課長；被告吳楊陸係新竹市政府交通局技士（按係新竹市政府交通局停車管理課技士），被告林正光、吳楊陸負責新竹市交通工程規劃設計、發包、監造、驗收等業務，被告3人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣新竹市政府交通局於96年間承辦「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」完竣後，為配合新竹市看海月活動，發包「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」，被告郭振寰負責決定工程招、開標方式，並指示由被告吳楊陸負責承辦、監造、督導該工程施工進度等事宜，被告林正光則負責該工程結算驗收及品質查驗等事宜，渠等明知應依政府採購法及政府採購法施行細則等相關法令規定辦理，發包工程應以公平、公開之方式公開招標，不得為不當之限制，並應依政府採購法之子法即「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，公告金額10分之1以下採購之招標，固得逕洽廠商採購，如其採購金額逾公告金額10分之1者，除符合政府採購法第22條得採限制性招標外，應公開徵求3家以上廠商之書面報價或企畫書，擇由符合者辦比價或議價等，渠等仍共同基於意圖為他人不法利益之犯意聯絡，利用職務上之機會，藉以規避政府採購法原則上應辦理公開招標之規定，由被告郭振寰指示被告吳楊陸簽擬以「十七公里自行車道暨橋樑工程，係由金春福營造有限公司（以下簡稱為金春福公司）承攬施作，對該環境熟悉，其施工之人事、機具派遣及管理費用相對減少」為由，於96年3月28日以限制性招標方式辦理該「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」採購案，被告吳楊陸並簽准通知金春福公司參加議價，開標結果僅金春福公司1家參與議價，金春福公司即於編列預算時，將其中「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目之單價浮編為每平方公尺新臺幣（下同）293元，並以995,637元得標（已據公訴人更正為以995,00元得標）。嗣該「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」於96年3月29日辦理開工後，金春福公司未按照施工圖工程設計之「丙橋外露油漆面積數量計算表」施作，即於96年5月7日申請完工估驗，被告吳楊陸、林正光擔任承辦監造驗收該工程，本應依政府採購法於預算控管、驗收上為實質審查，竟於96年5月31日辦理驗收時，明知金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，仍於96年7月6日由被告吳楊陸、林正光填寫工程驗收紀錄，製作結算驗收證明書，予以驗收合格，而被告郭振寰明知前開驗收不實，竟仍在主管人員欄核章，使不知情之新竹市政府計價付款與金春福公司，使金春福公司得以順利請款取得不法利益169,390元，足生損害於新竹市政府發包該「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」施作、驗收之正確性，因認被告郭振寰、林正光、吳楊陸均共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書罪嫌（原起訴罪名為刑法第213條之公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書罪嫌，惟業經公訴人補正更正起訴罪名為刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書罪嫌）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。（最高法院20年台上字第958號判例要旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。（最高法院94年台上字第3329號判決要旨參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」， 用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。（最高法院100度第4次刑事庭會議決議參照）。因之，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。（最高法院100年度台上字第6294號判決參照）。

三、公訴人認被告均共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：

（一）被告郭振寰於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中不利於己之供述：認為可證明係其指示被告吳楊陸辦理限制性招標承辦本件工程採購案及由被告林正光負責工程主驗之事實。

（二）被告吳楊陸於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中不利於己之供述：認為可證明本件工程採購案係被告郭振寰指示其以限制性招標方式辦理，其僅邀請金春福公司議價，並由金春福公司得標，及施工階段由其負責監工，工程完竣後由其與被告林正光至現場驗收之事實。

（三）被告林正光於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中不利於己之供述：認為可證明本件工程係上級主管指示被告吳楊陸以限制性招標辦理，其負責工程驗收階段之事實。

（四）證人李銷桂即於96年間擔任新竹市政府交通局停車管理課課長於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中之證述：認為可證明本件工程係由被告郭振寰交予被告吳楊陸承辦，並指派被告林正光任工程主驗人員之事實。

（五）十七公里專用道油漆工程決標資料定期彙送資料、移案表各1紙：認為可證明本件工程未依政府採購法及政府採購法施行細則等相關法令規定辦理公開招標之事實。

（六）96年3月2日交通局內簽、96年3月15日交通局內綜簽、新竹市○○○○○里○○道油漆工程發包案簽稿會核單各1份：認為可證明被告吳楊陸擬簽本件工程採限制性招標，並由被告郭振寰逕行決定之事實。

（七）96年7月9日交通局內簽、96年7月20日交通局內綜簽、新竹市○○○○○里○○道油漆工程驗收付款事宜簽稿會核單各1份：認為可證明金春福公司因本件工程獲得169,390元不法利益之事實。

（八）新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府工程工程日報表監工日報表、新竹市政府結算驗收證明書各1份：認為可證明金春福公司未按契約工程設計之「丙橋外露油漆面積數量計算表」實際施作，被告吳楊陸、林正光仍以「本案除隱蔽及未抽驗部分由監工人員負責外，餘符合准予驗收」之不實事項登載於職務上所掌之新竹市政府工程驗收紀錄與驗收證明書之事實。

（九）96年3月十七公里專用道油漆工程預算書1份：認為可證明金春福公司將「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目之單價浮編為每平方公尺293元之事實。

（十）新竹市油漆職業工會100年9月8日竹市漆職工100字第031號函1份：認為可證明鋼結構物體塗裝估算表各階段油漆項目單價之事實。

（十一）審計部臺灣省新竹市審計室98年4月12日審竹市三字第1000000140號函、審計部98年9月25日台審部覆字第0980001339號函、金春福公司十七公里專用道油漆工程逾期違約金、繳回款繳款書各1份：認為可證明金春福公司未依契約實際施工，被告吳楊陸、林正光監造及驗收未確實之事實。

（十二）新竹市政府98年5月7日府人考字第0980049336號函1份：認為可證明被告吳楊陸主辦、被告林正光驗收十七公里專用道油漆工程疏失之事實。

四、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，當事人即檢察官、被告及被告之辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院101年6月11日審判筆錄），且本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

五、訊據被告郭振寰、林正光、吳楊陸均不否認下列事實（參本院101年5月4日準備程序筆錄），並有下列事證在卷可稽，自堪信為實在：

（一）被告郭振寰係新竹市政府交通局前局長（任期自89年1月起至98年12月29日止），負責綜理督導新竹市政府各項交通行政業務；被告林正光係新竹市政府交通局綜合規劃課課長；被告吳楊陸係新竹市政府交通局停車管理課技士，被告3人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有新竹市政府101年5月15日府交停字第1010054791號函在卷可證（參本院卷第139頁）。

（二）新竹市政府交通局於96年間承辦「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」完竣後，為配合新竹市看海月活動，發包「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」（下或稱為本件工程）。

（三）被告郭振寰指示由被告吳楊陸負責承辦、監造、督導本件工程施工進度等事宜。

（四）被告郭振寰指示被告吳楊陸簽擬本件工程採購擬採限制性招標，僅邀請金春福公司議價，被告吳楊陸即依被告郭振寰之指示於96年3月2日以「十七公里自行車道暨橋樑工程，係由金春福公司承攬施作，對該環境熟悉，其施工之人事、機具派遣及管理費用相對減少」之事由，簽擬本件工程採購擬採限制性招標，且僅邀請金春福公司議價，並於會簽工務局土木課、主計室、行政室、政風室後呈由新竹市長林政則裁准，有本件工程決標資料定期彙送資料、交通局96年3月2日內簽、新竹市政府簽稿會核單、交通局96年3月15日綜簽、案號96A045移案表影本在卷可稽（99他字第1348卷第8-13頁）。

（五）被告吳揚陸於96年3月1日製作工程預算書及單價分析表，編列本件工程「鋼樑噴漆（七彩顏色）採用虹牌耐酸鹼油性漆」每平方公尺單價293元，數量3,034平方公尺（按實際之「丙橋外漏油漆總面積」為2,889.65平方公尺，再加5%損耗144.49平方公尺，合計為3,034平方公尺），總價888,962元；營業稅44,448元；包商利潤及管理費62,227元（按營業稅、包商利潤及管理費部分亦係依「丙橋外漏油漆總面積」再加5%損耗為計算標準），工程預算總額995,637元，有新竹市政府工程預算書及新竹市單價分析表影本在卷可稽（參99他字第1348卷第16-18頁）。

（六）金春福公司於議價前提出包商估價單及包商單價分析表，報價「鋼樑噴漆（七彩顏色）採用耐酸鹼油性漆」每平方公尺單價290元，數量3,034平方公尺，總價879,860元；營業稅43,993元；包商利潤及管理費73,147元，工程估價總額997,000元，有包商估價單及包商單價分析表影本在卷可稽（參99他字第1348卷第14-15頁）。

（七）新竹市長林政則於96年3月27日核定本件工程底價總額為995,000元，有採購案底價核定影本在卷可稽（參100偵字第1479卷第62頁）。

（八）新竹市政府於96年3月28日以限制性招標方式辦理本件工程採購，並依上開之簽准僅通知金春福公司議價，嗣經金春福公司2次減價後願以底價995,000元承包，乃決標由金春福公司得標，有新竹市政府行政室技工鄭文禮電話通知金春福公司議價便簽、議價決標紀錄、新竹市政府行政室技工鄭文禮擬與得標廠商金春福公司簽約及用印簽呈影本在卷可稽（參100偵字第1479卷第66頁、第59頁、第43頁背面）。

（九）本件工程於96年3月29日辦理開工，金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑底面面積（371.69平方公尺）之油漆，即於96年5月7日申請完工估驗，有新竹市政府工程日報表監工日報表、「丙橋外露油漆面積數量計算表」影本在卷可稽（參99他字第1348卷第62-63頁、第20頁）。

（十）被告郭振寰指示被告林正光辦理本件工程之驗收，並由被告吳楊陸會同驗收，嗣被告林正光、吳楊陸於96年5月31日辦理驗收，並由被告林正光填寫工程驗收紀錄、被告吳楊陸製作結算驗收證明書，並於結算驗收證明書之驗收意見欄載明「除隱蔽及未抽驗部分由監工人員負責外，餘符合准予驗收。」被告郭振寰嗣後在該工程驗收紀錄及結算驗收證明書核章，有金春福營造有限公司96年5月7日（九十六）金字第0502號函、新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府結算驗收證明書影本在卷可稽（參本院卷第140頁，99他字第1348卷第56頁、第7頁）。

（十一）新竹市政府嗣後依該結算驗收付款於金春福公司，有新竹市政府結算明細表影本卷可稽（參99他字第1348卷第19頁）。

六、惟被告郭振寰、林正光、吳楊陸均堅決否認有對主管或監督事務圖利及行使公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書犯行，被告郭振寰並辯稱本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」屬未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，得採限制性招標方式，當時係因市長（按即當時之新竹市長林政則）要求在96年4月看海月活動前將該橋塗裝成彩虹橋，具有時效性，又因該橋之原始「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」係由金春福公司承攬施作，故伊與市長討論後，乃建議市長採限制性招標方式採購，並僅通知金春福公司議價，經市長同意後，伊即指示原來負責「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之被告吳楊陸承辦簽擬呈由市長核定，市長核定後之議價、決標及簽約伊均未經手，嗣金春福公司申請完工估驗，伊即指示由交通局綜合規劃課課長即被告林正光驗收，伊未參與現場驗收，不清楚現場驗收情形，伊僅係依書面審核而在驗收紀錄及結算驗收證明書主管人員欄核章，此係單純之公文流程，伊並無明知驗收不實而核章之情事等語；被告吳揚陸則辯稱本件工程伊係依被告被告郭振寰之指示承辦簽擬呈由市長核定採限制性招標方式採購，又伊監造本件工程期間尚另負責監造其他重大工程，故伊未每日至現場查看，且伊當時只注意彩虹橋之外觀，所以沒有注意到下弦底有無施作，伊雖有行政疏失，但沒有圖利他人，亦無明知下弦底未施作仍予驗收登載予職務上所掌公文書即驗收紀錄及結算驗收證明書等情；被告林正光亦辯稱本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」並非伊主管或監督之事務，伊係因被告郭振寰之指定而擔任本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」之驗收，伊係依採購法施行細則第91條之規定及本件工程契約第22條之規定採抽驗方式驗收，因現場環境因素，又無適當工具，伊乃僅抽驗上弦油漆面積最大的七彩塗裝情形，而未抽驗下弦底部分，伊不知下弦底部分未施作，所以伊並非明知下弦底未施作仍予驗收登載予職務上所掌公文書即驗收紀錄及結算驗收證明書等情。經查：

（一）本件工程採購採限制性招標，並無違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定之「違背法令」情事：

㈠本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」採購之過程：查本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」確係緣自新竹市政府交通局於96年間辦理「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」完竣後，為配合新竹市96年4月看海月活動，時任新竹市長林政則遂指示新竹市交通局局長即被告郭振寰研究辦理將上開新竹市○○○里○○○○○道之橋樑塗裝油漆成彩虹橋，因此乃有發包本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」之議，嗣因本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」具有配合96年4月份看海月活動之時效性，且上開「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」又係金春福公司所承攬施作，被告郭振寰與新竹市長林政則討論後，乃建議新竹市長林政則就本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」之採購採限制性招標，並僅邀請金春福公司議價，旋經新竹市市長林政則同意後，被告郭振寰即指示原來負責「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之被告吳楊陸負責承辦本件「新竹市十七公里專用道鋼樑油漆工程」，並負責監造、督導工程之施工進度，被告吳楊陸獲指示後，即參考行政院公共工程委員會「公共工程技術資料庫」之「公共工程價格庫查詢」「鋼橋油漆、外露面（新製）」價格資料（北部上限每平方公尺價格371元，下限每平方公尺價格224元，平均每平方公尺價格303元）及「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之工程設計四海工程顧問有限公司製作之「工程預算表」（鋼橋外露面油漆每平方公尺單價420元）編製新竹市政府工程預算書、新竹市政府單價分析表，製作本件「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」，預算編列本件工程「鋼樑噴漆（七彩顏色）採用虹牌耐酸鹼油性漆」每平方公尺單價293元，數量3,034平方公尺，總價888,962元；營業稅44,448元；包商利潤及管理費62,227元，工程預算總額995,637元，並於96年3月2日於交通局簽擬「一、本市○○○里○○○○○道暨橋樑工程均已完成，為配合本年度看海月各項活動，奉市長指示將緊臨西濱公路邊之橋油漆，以供遊客觀賞，以達自行車道之特色。二、本工程經設計結果計需經費995,637元，屬公告金額以下之採購，因本市○○○里○○○道暨橋樑工程，係由金春福營造有限公司承攬施作，對該環境熟悉，其施工之人事、機具派遣及管理費用相對減少；依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款『符合本法第22條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標免報經主管機關認定』，故擬採限制性招標方式委託該公司辦理及施工...擬辦：如蒙核准，擬通知承商金春福營造有限公司辦理。是否可行，陳請核准」簽呈，並會辦工務局土木課、主計室、政風室、行政室，而工務局土木課會簽意見為「案簽奉核可後，請影印原簽乙份，供本局錄案。」；主計室會簽意見為「一、本案採限制性招標之理由是否適當，陳請鈞裁。二、本案採限制性招標請確實注意採購法第6條以維護公共利益及公平合理為原則辦理採購。三、倘奉核可採限制性招標辦理，仍請依規辦理議價程序。」；行政室會簽意見為「一、本案貴局擬採限制性招標，契約書第4條...二、建請製作投標廠商聲明書、估價單等...三、建議依據政府採購法施行細則第54條第3項規定辦理，於議價前檢附廠商報價單，以為核定底價之參考。」；政風室會簽意見為「一、政府採購以公開為原則，限制為例外，本案除有特殊情形外，建請仍以『公開』方式辦理...二、同主計室會簽意見二、三...五、本案若蒙奉核准採限制性招標，請注意勿違反政府採購法第59條規定」，嗣被告吳楊陸再逐一依上開會辦單位之會簽意見提出綜簽說明略以：採限制性招標之理由如原簽；本案屬特殊情形，擬採限制性招標辦理；奉核後依規辦理議價程序；於議價前檢附廠商報價單，以為核定底價之參考部分依規辦理；本案若蒙奉核准採限制性招標，請注意勿違反政府採購法第59條規定部分，奉核後依規辦理等情後，再逐一上呈由新竹市長林政則於96年3月21日核可。嗣新竹市長林政則核可本件工程採購採限制性招標後，即通知金春福公司提出包商估價單及包商單價分析表，依金春福公司提出之包商估價單及包商單價分析表乃報價「鋼樑噴漆（七彩顏色）採用耐酸鹼油性漆」每平方公尺單價290元，數量3,034平方公尺，總價879,860元；營業稅43,993元；包商利潤及管理費73,147元，工程估價總額997,000元，新竹市長林政則再據以核定本件工程底價總額為995,000元。旋後續之議價及簽約用印則由新竹市政府行政室負責，並由新竹市政府行政室技工鄭文禮於96年3月27日簽擬以電話通知金春福公司於翌日即96年3月28日至新竹市政府行政室庶務課辦理議價，並奉核後影本送主計室、政風室及業務單位(交通局)配合辦理監標便簽經核可，續於96年3月28日由新竹市政府行政室主持與金春福公司辦理議價，議價結果金春福公司經2次減價後願以底價995,000元承攬，遂當場決標由金春福公司得標承攬，再續與金春福公司簽約，此除為檢察官及被告等均不爭執外，並據證人即被告吳楊陸當時之直接上級主管新竹市政府交通局停車管理課課長李銷桂在法務部調查局新竹市調查站及檢察官訊問時明確證述：「該標案係吳楊陸承辦，預算金額99萬5,637元，底價99萬5,000元。該標案以限制性招標方式辦理，我記得當時林政則市長指示要先油漆一座彩虹橋作為示範橋，所以才會以限制性招標方式辦理。僅邀請金春福營造有限公司...1家廠商議價，並由金春福得標，決標金額為99萬5,000元，我記得金春福好像是橋的原來施作廠商...因為該第一座彩虹橋具示範性功能，因此才會以限制性招標方式辦理...承辦人吳楊陸簽擬意見後，由市長林政則核示辦理，係依據政府採購法相關規定辦理。因為金春福是該橋原來施作廠商，因此才會先找金春福來議價...」、「（96年你在新竹市政府擔任何職？）停車管理課課長...處長交辦，是當時課裡的吳楊陸主辦...我只是主辦課的課長...議價應該是新竹政府行政室議價，由吳楊陸編預算...作為市長批底價的依據之一，監工是吳楊陸負責...一般工程不喜歡做限制性招標，因為時間、壓力大，所以要做限制性招標都會找原本的廠商」等情相符（參99他字第1348卷第176-181頁、第188-189頁），復據證人即金春福公司負責人鄭木財到庭結證屬實（參本院101年6月11日審判筆錄），且有新竹市政府交通局96年第1季第1次局務會報會議紀錄、行政院公共工程委員會公共工程技術資料庫公共工程價格庫查詢、「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」四海工程顧問有限公司製作之「工程預算表」、新竹市政府工程預算書、新竹市政府單價分析表，「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」、交通局96年3月2日內簽、新竹市政府簽稿會核單、交通局96年3月15日綜簽、金春福公司包商估價單暨包商單價分析表、新竹市政府採購案底價核定表、新竹市政府行政室技工鄭文禮擬以電話通知金春福公司議價便簽、新竹市政府議價決標紀錄、新竹市政府行政室技工鄭文禮擬與得標廠商金春福公司簽約及用印簽呈、本件工程契約等影本在卷可稽（參本院卷第103頁、第108-111頁，99他字第1348卷第10-18頁，100偵字第147 9卷第62頁、第66頁、第59頁、第43頁背面、第44-57頁），自堪以認定。

㈡第按，採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：...十六、其他經主管機關認定者。未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。機關依本法第22條第1項規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理。政府採購法第18條第1、4項、第19條、第22條第1項第16款、第23條及政府採購法施行細則第23條之1第1項分別定有明文。又依政府採購法第23條規定所訂定之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款亦規定未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，符合本法第22條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。另依政府採購法第23條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」本會依上開規定已訂定「中央機關未達公告金額採購招標辦法」（以下簡稱本辦法）供機關依循。爰機關辦理未達公告金額之採購，得依下列方式辦理招標，但直轄市或縣（市）政府已依本法第23條另定未達公告金額採購之招標方式者，從其規定。...（二）屬未達公告金額而逾公告金額十分之一（即超過新臺幣10萬元未達100萬元）之採購：...2.依本辦法第2條第1項第2款及本法第22條第1項第16款規定，由機關需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定之廠商辦理比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准後採限制性招標，免報經本會認定。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理。亦有行政院公共工程委員會99年4月8日工程企字第09900135460號函釋足資參照。揆諸前揭規定，機關就未達公告金額而逾公告金額十分之一（即超過新臺幣10萬元未達100萬元）之採購，倘有由機關需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定之廠商辦理比價或議價之適當理由，即得簽報機關首長或其授權人員核准後得採限制性招標，並免報經主管機關即公共工程委員會認定，足徵依政府採購法第22條第1項第16款所定機關就未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購採限制性招標，乃係機關首長之裁量權限。據此，本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」採購之金額既未達公告金額而逾公告金額十分之一，自得由機關即新竹市政府需求或承辦採購單位交通局就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定之廠商辦理議價之適當理由，簽報機關首長即新竹市長核准後採限制性招標，並免報經主管機關即公共工程委員會認定。再觀諸本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」採購之過程，本件工程亦確係被告郭振寰奉新竹市長林政則之指示再指定由被告吳楊陸承辦，嗣被告吳楊陸依指示簽擬簽呈會簽工務局土木課、主計室、政風室、行政室，再由被告吳楊陸依工務局土木課、主計室、政風室、行政室之會簽意見提出綜簽後，最後乃由新竹市長林政則核定本件工程採購採限制性招標，並僅邀請金春福公司議價，更足證本件工程採購採限制性招標，並僅邀請金春福公司議價，確係經新竹市長林政則之事前指示及核定無疑，且核屬時任新竹市長林政則之裁量權限。公訴意旨謂被告郭振寰係時任新竹市政府交通局局長，進而率予推認本件工程係由被告郭振寰負責決定招、開標方式，且對於交通局未達公告金額（未區分是否逾公告金額十分之一）之採購案，有指定參與比價廠商之決策權限云云，非但與事實不符，亦與政府採購法之相關規定不合，顯然毫無所據，不足採認。

㈢復按，貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而所稱：「法規命令」，依行政程序法第150條第1項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令；又公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。固有最高法院98年度台上字第3493號、97年度台上字第931號判決要旨可參。惟若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性；且貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件)，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同。亦有最高法院97年度台上字第931號、92年度台上字第3126號判決要旨可參。揆諸前開認定，本件工程確係屬未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，且係經當時之機關首長即新竹市長林政則之事前指示及裁量核定採限制招標，經核尚與政府採購法之相關規定相符，亦無違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定等違背法令之情形；且姑不論當時之機關首長即新竹市長林政則裁量核定本件工程採購採限制性招標是否有裁量不當或不符比例原則而未具違法性之裁量，充其量亦僅係機關首長即新竹市長林政則應否論究行政責任而已，尚與被告等均無涉；況縱然當時之機關首長即新竹市長林政則有明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取私人即金春福公司之不法利益，因而使金春福公司獲得利益，亦僅屬當時之機關首長即新竹市長林政則是否涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利罪嫌，公訴人既未就此舉證或指出證明方法證明被告等是否與當時之機關首長即新竹市長林政則有犯意聯絡及行為分擔，則不論當時之機關首長即新竹市長林政則是否涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利罪嫌，亦難認與被告等有涉。此外，未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：一、符合本法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標。二、符合本法第22條第1項第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項定有明文。再依政府採購法第49條之規定，未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第22條第1項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。揆諸上揭規定，中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款之適用，乃係指不符政府採購法第22條第1項各款情形得採限制性招標外，即仍應依政府採購法第49條之規定公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，易言之，未達公告金額而逾公告金額十分之一之採購，如有符合政府採購法第22條第1項各款情形得採限制性招標者，即當然無政府採購法第49條規定之適用甚明。而公訴意旨亦認依政府採購法之子法即「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，採購金額逾公告金額10分之1者，如符合政府採購法第22條規定即得採限制性招標，而本件工程採購既符合政府採購法第22條第1項第16款所定情形，自得由當時之機關首長即新竹市長林政則裁量核定採限制性招標。況依公訴人舉證提出之證據方法即⑴被告郭振寰、吳楊陸、林正光於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中之供述；⑵證人李銷桂即96年間擔任新竹市政府交通局停車管理課課長於法務部調查局新竹市調查站詢問及

料、移案表、交通局96年3月2日內簽、交通局96年3月15日綜簽、簽稿會核單、工程預算書等，非但不足以證明何以本件工程採購不得採限制性招標，反更足證本件工程採購確係由當時之機關首長即新竹市長林政則依法裁量核定採限制性招標。因之，公訴人顯未為任何之舉證及指出證明方法即率認被告等規避政府採購法原則上應辦理公開招標之規定，由被告郭振寰指示被告吳楊陸簽擬不採公告方式辦理及邀請指定之廠商辦理議價之理由，逕以限制性招標方式辦理本件工程採購，自屬無據，更置本件工程採購係經當時之機關首長即新竹市長林政則依法裁量核定採限制性招標於不論，在在均足堪認公訴意旨此部分之指述尚屬無據，顯然係對政府採購法相關之規定不熟稔，而誤解政府採購法之相關規定所致。

㈣此外，觀諸本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」採購採限制性招標之過程，甚至迄至金春福公司於96年5月7日申請完工估驗前，被告林正光均未曾參與本件工程之招標、監造，乃係偶然間於96年5月9日始經被告郭振寰指示擔任本件工程之驗收人員，此後始負責本件工程之驗收，此有金春福營造有限公司96年5月7日（九十六）金字第0502號函之被告郭振寰批示「請林正光課長驗收」影本在卷可稽，堪認被告林正光辯稱本件工程之招標並非伊主管或監督之事務等情，應堪足採信。據此，公訴人未為舉證及指出證明方法證明被告林正光與被告郭振寰、吳楊陸就本件工程採購採限制性招標有何意思之聯絡，即率認被告林正光與被告郭振寰、吳楊陸係共同基於意圖為他人不法利益之犯意聯絡，由被告郭振寰指示被告吳楊陸簽擬本件工程採限制性招標方式辦理採購，並通知金春福公司參加議價，開標結果僅金春福公司1家參與議價，金春福公司即於編列預算時，將其中「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目之單價浮編為每平方公尺新臺幣（下同）293元，並以995,000元得標，而圖利金春福公司云云，即全屬無據。

㈤再者，本件工程採購業經當時之機關首長即新竹市長林政則裁量核定採限制性招標，依政府採購法第19條、第22條第1項第16款、第23條，政府採購法施行細則第23條之1第1項及中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款規定，本即得僅邀請金春福公司議價，故本件工程採購採限制性招標，並僅邀請金春福公司議價，自無「違背法令」可言。公訴意旨謂被告等規避政府採購法原則上應辦理公開招標之規定，僅邀請指定之廠商金春福公司辦理議價，係圖私人即金春福公司不法利益云云，亦屬無稽。

㈥又本件工程「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目之單價編為每平方公尺293元，工程預算總額以995,637元等內容，乃係被告吳楊陸參考行政院公共工程委員會「公共工程技術資料庫」之「公共工程價格庫查詢」「鋼橋油漆、外露面（新製）」價格資料及「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之工程設計四海工程顧問有限公司製作之「工程預算表」後所編製之本件工程「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」內之新竹市政府工程預算書及新竹市政府單價分析表，公訴意旨謂此係金春福公司浮編編列之預算云云，亦屬風馬牛不相及，顯係出於誤解該證據方法之內容，尤屬無稽。又被告吳楊陸係參考行政院公共工程委員會「公共工程技術資料庫」之「公共工程價格庫查詢」「鋼橋油漆、外露面（新製）」價格資料及「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之工程設計四海工程顧問有限公司製作之「工程預算表」編製本件工程「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」之「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目單價為每平方公尺293元，而行政院公共工程委員會「公共工程技術資料庫」之「公共工程價格庫查詢」「鋼橋油漆、外露面（新製）」價格資料所載北部上限為每平方公尺371元，下限為每平方公尺224元，平均為每平方公尺303元；另「新竹市○○○里○○○○○道暨橋樑工程」之工程設計四海工程顧問有限公司製作之「工程預算表」工程項目「鋼橋外露面油漆」部分為每平方公尺單價420元，均已如上述所為認定，亦足徵被告編製本件工程「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」之「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目單價為每平方公尺293元以供當時之機關首長即新竹市長林政則作為核定底價之參考，亦無「浮編」之情事。況再依公訴人舉證提出之新竹市油漆職業工會100年9月8日竹市漆職工100字第031號函暨檢送之「鋼結構物體塗裝估算表」（參100偵字第1479卷第28-29頁），鋼結構物體油漆塗裝如以一般除鏽處理含稅價格約每平方公尺260.4元，如係以噴砂除鏽、防鏽底漆處理含稅價格約每平方公尺349.4元，且橋工程價格亦因投標者感覺難易度或工作效率因素，各標價之間落差很大等情，亦足證被告吳楊陸編製本件工程「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」之「鋼樑噴漆（七彩顏色）」工程項目單價為每平方公尺293元以供當時之機關首長即新竹市長林政則作為核定底價之參考，亦無明顯偏離市場行情之「浮編」情事。

㈦綜據上述，本件工程採購採限制性招標確係被告郭振寰、吳楊陸依當時之機關首長即新竹市長林政則指示所簽擬，並由被告吳楊陸編製本件工程「新竹市○○○里○○道鋼樑噴漆工程預算書」，且依行政室之會簽意見於議價前通知金春福公司檢附報價單即包商估價單及包商單價分析表以作為底價核定之依據，旋經當時之機關首長即新竹市長林政則依法裁量核可，並依法核定底價後，再責由新竹市政府行政室辦理議價，嗣經金春福公司2次減價至底價，乃決標由金春福公司得標（政府採購法施行細則第23條之1 第1項前段、第53條第1項、第54條第3項、第69條、第72 條參照），經核本件工程採購過程完全符合政府採購法、政府採購法施行細則及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之相關規定。從而，本件工程採購採限制性招標顯係經當時之機關首長即新竹市長林政則事前指示及依法裁量核定，非但依法有據，且過程透明，並無任何違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定之「違背法令」情事，公訴意旨顯係出於不熟稔或誤解政府採購法之相關規定，幾未為任何之舉證及指出證明方法即誤認本件工程採購應公開徵求3家以上廠商之書面報價或企畫書，擇由符合者辦比價或議價等方式招標，進而率認推論被告等係對於主管或監督之事務，而共同基於意圖為他人不法利益之犯意聯絡，利用職務上之機會，明知違背法令，而圖他人即金春福公司之不法利益云云，乃全屬無稽。

（二）被告吳楊陸、林正光有無明知金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，仍不實填載工程驗收紀錄、結算驗收證明書予以驗收合格？被告郭振寰有無明知前開驗收不實，仍在上開工程驗收紀錄、結算驗收證明書主管人員欄核章准予驗收行使交付新竹市政府相關人員計價付款與金春福公司，使金春福公司取得不法利益169,390元？

㈠按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言；刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪；按刑法第213條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件。如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪；刑法第213條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知不實之事項登載於其所掌之公文書為構成要件，如所登載之事項並非不實，縱係辦理不當，亦僅行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合。有最高法院69年度台上字第595號、46年度台上字第377號判例要旨及最高法院86年度台上字第3382號、84年度台上字第1962號、82年度台上字第4433號、82年度台上字第1909號判決要旨足資參照。

㈡查本件「新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程」確係金春福公司於96年5月7日申請完工估驗，惟因金春福公司施作時不知本件工程範圍包括鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，乃未施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，迄至新竹市審計室通知核對後始知本件工程範圍包括鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆未施作；而被告吳楊陸監造期間亦因尚負責其他重大工程監造，因此無法每日至現場監造，且因本件工程係將橋樑塗裝成彩虹橋，故被告吳楊陸監造時亦僅注意橋樑彩虹橋的外觀，而未注意鋼樑下弦部分左右側下主即底樑部分有無施作；另被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收時，則採抽驗方式抽驗橋之上弦油漆面積最大部分，驗收之結果為「1.橋拱圈、端、橫斜以紅橙黃綠藍靛紫七種顏色塗裝。2.紅色拱圈右側上方塗裝寬度1.822公尺，側高1.2公尺。3.紅色拱圈右側面漆已有污漬請清洗。4.橙色拱圈上爬梯扶手色澤不一，請改善。5.藍色與靛色銜接處，藍色色澤不一請改善。6.缺失部分，請改善後，附照片，再行辦理結算驗收。」驗收意見為「1.廠商已附驗收缺失改善後之照片。(96.7.6送達)。2.本案除隱蔽及未抽驗部分由監工人員負責外，餘符合准予驗收。」亦未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑部分等情，已據被告吳楊陸、林正光於本院審理時供述在卷，並據證人即金春福公司負責人鄭木財於本院審理時到庭結證屬實，復有被告吳楊陸提出之「新竹市立新科國民中學第二期新建教室暨停車場、運動場建築工程」暨「新竹市立新科國民中學第二期新建教室暨停車場、運動場機電工程」契約、新竹市政府工程驗收紀錄（參本院卷第115-121頁，99他字第1348卷第56頁）在卷可參，已堪足認定被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收時，確係有未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑之疏失，而不知金春福公司未依契約施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆無訛。參以依照政府採購法施行細則第91條及本件工程契約第22條之約定，機關辦理驗收之主驗人員應抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，協驗人員則協助辦理驗收有關作業，則被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收時，則採抽驗方式抽驗上開橋之上弦油漆面積最大部分，自非但於法無違，經核亦與抽驗之比例原則相當，著實難以苛責。因之，被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收時，既係確因未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑之疏失，而不知金春福公司未依契約施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，則被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收後，依驗收經過及驗收之結果於新竹市政府工程驗收紀錄載明「1.橋拱圈、端、橫斜以紅橙黃綠藍靛紫七種顏色塗裝。2.紅色拱圈右側上方塗裝寬度1.822公尺，側高1.2公尺。3.紅色拱圈右側面漆已有污漬請清洗。4.橙色拱圈上爬梯扶手色澤不一，請改善。5.藍色與靛色銜接處，藍色色澤不一請改善。6.缺失部分，請改善後，附照片，再行辦理結算驗收。」驗收意見為「1.廠商已附驗收缺失改善後之照片。(96.7.6送達)。2.本案除隱蔽及未抽驗部分由監工人員負責外，餘符合准予驗收。」自無何明知不實而為登載可言，且被告吳楊陸、林正光於金春福公司改善上開驗收瑕疵後據以出具新竹市政府結算驗收證明書（參99他字第1348卷第64頁）載明「除隱蔽及未抽驗部份由監工人員負責外餘符合准予驗收」，自亦無明知不實而為登載之情事，充其量被告吳楊陸、林正光縱有監造、驗收辦理不當之行政違失，要與刑法第213條不實登載公文書罪之構成要件不合。從而，被告郭振寰嗣後在新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府結算驗收證明書主管人員欄核章准予驗收行使交付新竹市政府相關人員計價付款與金春福公司，自亦無行使不實登載公文書可言。此外，觀諸公訴人舉證提出之證據方法即⑴被告郭振寰、吳楊陸、林正光於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中之供述；⑵證人李銷桂即96年間擔任新竹市政府交通局停車管理課課長於法務部調查局新竹市調查站詢問及檢察官偵查中之證述；⑶交通局96年7月9日內簽、96年7月20日交通局96 年7月20日綜簽、新竹市○○○○○里○○道油漆工程驗收付款事宜簽稿會核單、新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府工程工程日報表監工日報表、新竹市政府結算驗收證明書、審計部臺灣省新竹市審計室98年4月12日審竹市三字第1000000140號函、審計部98年9月25日台審部覆字第0980001339號函、金春福公司十七公里專用道油漆工程逾期違約金、繳回款繳款書、新竹市政府98年5月7日府人考字第0980049336號函等影本（參99他字第1348卷第53-64頁、第154-157頁、第196-197頁，100偵字第1479卷第12-15頁），亦僅足以證明被告林正光於96年5月31日會同被告吳楊陸驗收時，確係有未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑之疏失，而無法證明被告吳楊陸、林正光確係「明知」金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，而仍不實填載工程驗收紀錄、結算驗收證明書予以驗收合格。更何況，公訴人舉證提出之審計部臺灣省新竹市審計室98年4月12日審竹市三字第1000000140號函、審計部98年9月25日台審部覆字第0980001339號函、金春福公司十七公里專用道油漆工程逾期違約金、繳回款繳款書、新竹市政府98年5月7日府人考字第0980049336號函等影本證據方法，亦認為可證明金春福公司確實未依契約實際施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，且可證明被告吳楊陸、林正光有監造及驗收未確實之事實，顯然公訴人亦認為被告吳楊陸僅有主辦監造未確實之疏失，被告林正光亦僅有驗收未確實之疏失，更足證被告吳楊陸就本件工程確實有監造及會同驗收未確實之疏失，被告林正光則有未確實驗收之疏失。據此，公訴人舉證提出之證明方法既亦認為被告吳楊陸僅有主辦監造未確實之疏失，被告林正光亦僅有驗收未確實之疏失，然公訴意旨乃又認被告林正光、吳楊陸係明知金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，仍不實登載新竹市政府工程驗收紀錄及結算驗收證明書予以驗收云云，顯然即互為矛盾。綜而言之，被告吳楊陸、林正光既係因未確實監造及未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑之疏失，而不知金春福公司未依契約施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，則被告林正光會同吳楊陸驗收後將抽驗之過程及抽驗之結果登載於新竹市政府工程驗收紀錄，並於金春福公司改善驗收之瑕疵後據以出具新竹市政府結算驗收證明書，自無明知不實而為登載之故意，尚與刑法第213條不實登載公文書罪之構成要件不相當。而被告郭振寰嗣後在新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府結算驗收證明書主管人員欄核章准予驗收行使交付新竹市政府相關人員計價付款與金春福公司，自亦無行使不實登載公文書可言。

㈢此外，金春福公司固有未依契約「丙橋外露油漆總面積計算表」（參99他字第1348卷第20頁）施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺油漆，而經新竹市政府以減價處理追回169,390元，然此追回之款項169,390元係包括未施作之面積371.69平方公尺及「丙橋外露油漆總面積」2,889.65平方公尺所外加之5%損耗數量面積144.49平方公尺（另包括同比例之營業稅、包商利潤及管理費）加計利息所得之金額，故實際上所追回之未施作面積371.69平方公尺部分之金額僅為121,974元（其餘47,416元部分為外加之5%損耗面積及同比例之營業稅、包商利潤及管理費），此亦有審計部臺灣省新竹市審計室98年4月12日審竹市三字第1000000140號函、審計部98年9月25日台審部覆字第0980001339號函暨其附件繳款書、新竹市○○○里○○道鋼樑油漆工程繳回款計算表在卷可稽（參99他字第1348卷第154-157頁，100偵字第1479卷第12-15頁，本院卷第49-50頁），公訴意旨謂金春福公司未依契約「丙橋外露油漆總面積計算表」施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺油漆之利益為169,390元，亦顯然計算有誤，核併予敘明。

㈣揆諸首揭說明，被告林正光係依上級主管長官被告郭振寰之指派驗收本件工程（按承辦單位即停車管理課人員不得為主驗人），為本件工程之主驗人員，而會同會驗人員即被告吳楊陸會同驗收本件工程，並依法採抽驗方式驗收，且將抽驗之過程及依抽驗之結果依法於新竹市政府工程驗收紀錄，並載明請廠商即金春福公司就缺失部分改善後檢附照片再辦理結算驗收，嗣經廠商即金春福公司改善缺失檢附照片後，再明確載明「2.本案除隱蔽及未抽驗部分由監工人員負責外，餘符合准予驗收。」而准予驗收，經核被告林正光、吳楊陸所製作登載之新竹市政府工程驗收紀錄及新竹市政府結算驗收證明書內容，自無何不實，且驗收過程亦確與政府採購法第23條、第72條、第73條及政府採購法施行細則第91條暨本件工程契約第22條之規定相符，縱然金春福公司未施作部分（鋼樑下弦部分左右側下主樑）確因被告林正光、吳楊陸未抽驗而疏未發現，充其量亦僅屬辦理驗收不當之行政疏失，而應負行政疏失之行政責任，究不得據此即推定認為被告林正光、吳楊陸係明知不實而登載。更何況，公訴人舉證提出之證明方法亦認為被告吳楊陸僅有主辦監造未確實之疏失，被告林正光亦僅有驗收未確實之疏失，然公訴意旨乃又認被告林正光、吳楊陸係明知金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，仍填寫工程驗收紀錄，製作結算驗收證明書行使，予以驗收合格，而認被告林正光、吳楊陸係共同對主管或監督之事務圖利金春福公司云云，顯然亦有主張與舉證之矛盾。據此，被告吳楊陸、林正光縱係有未確實監造及未抽驗鋼樑下弦部分左右側下主樑之疏失，而不知金春福公司未依契約施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積371.69平方公尺之油漆，然被告林正光、吳楊陸既係依法定程序以抽驗方式辦理本件工程驗收，並依法將抽驗之過程及抽驗之結果登載於新竹市政府工程驗收紀錄，且於廠商即金春福公司改善驗收之暇疵後據以出具新竹市政府結算驗收證明書，則被告林正光、吳楊陸據以所製作登載行使之新竹市政府工程驗收紀錄及新竹市政府結算驗收證明書內容，自無何不實，更無明知不實而為登載之故意，自與刑法第213條不實登載公文書罪之構成要件不相當，不能繩以該條之罪，更不能論以行使不實登載公文書罪。又被告郭振寰嗣後依主管之權責逕在該新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府結算驗收證明書主管人員欄核章准予驗收行使交付新竹市政府相關人員計價付款與金春福公司，自亦無與被告林正光、吳楊陸共同明知不實而登載於職務上所掌之公文書及共同行使不實登載公文書可言。

七、綜上，本件工程採購採限制性招標固係被告郭振寰指示被告吳楊陸簽擬及負責承辦、監造、督導，然此乃係經當時之機關首長即新竹市長林政則事前指示及依法裁量核定，非但依法有據，且過程透明，並無任何「違背法令」之情事；且被告林正光係迄至金春福公司申請完工估驗時，始經被告郭振寰之指示驗收本件工程，而擔任本件工程驗收之主驗人員，在此之前根本未曾參與本件工程之招標過程，顯然本件工程招標並非其主管或監督之事務；再者，被告林正光會同會驗人員即被告吳楊陸會同驗收本件工程，係依法採抽驗方式驗收，且將抽驗之過程及依抽驗之結果依法如實登載於新竹市政府工程驗收紀錄，嗣經廠商金春福公司改善缺失檢附照片後准予驗收，並依法出具新竹市政府結算驗收證明書，經核被告林正光、吳楊陸所製作登載行使之新竹市政府工程驗收紀錄及新竹市政府結算驗收證明書內容，自無何不實（至金春福公司未施作之鋼樑下弦部分左右側下主樑油漆部分，雖係因被告林正光、吳楊陸未抽驗而疏未發現，充其量僅屬辦理驗收不當之行政疏失），更無明知不實而為登載之故意，更遑論並無明知不實登載之公文書而為行使之故意；而被告郭振寰嗣後依主管之權責逕在該新竹市政府工程驗收紀錄、新竹市政府結算驗收證明書主管人員欄核章准予驗收行使交付新竹市政府相關人員計價付款與金春福公司，自更無與被告林正光、吳楊陸共同明知不實而登載於職務上所掌之公文書及共同行使不實登載公文書可言。公訴意旨顯然係不熟稔或誤解政府採購法之相關規定，非但誤認本件工程採購不得採限制性招標，亦誤認本件工程採購招標係被告林正光主管或監督之事務，且誤認被告吳楊陸依職權編列之本件工程「鋼噴漆（七彩顏色）」工程項目預算單價每平方公尺293元部分係金春福公司所浮編，因之乃誤認被告郭振寰、吳楊

陸、林正光就本件工程採購採限制性招標僅邀金春福公司議價，且由金春福公司將「鋼噴漆（七彩顏色）」工程項目單價浮編為每平方公尺293元，並由金春福公司以995,000元得標，係對於主管或監督之事務，而共同明知「違背法令」直接或間接圖他人即金春福公司之不法利益；甚且，公訴意旨乃因不熟稔或誤解政府採購法之相關規定，而誤認被告郭振寰、吳楊陸、林正光就本件工程採購採限制性招標由金春福公司議價得標係直接或間接圖他人即金春福公司之不法利益，因之更幾未為任何之舉證及指出證明方法以證明被告郭振寰、吳楊陸、林正光等有何對於主管或監督之事務，而共同明知「違背法令」直接或間接圖他人即金春福公司之不法利益；另公訴人舉證提出之證明方法亦認為被告吳楊陸僅有主辦監造未確實之疏失，被告林正光亦僅有驗收未確實之疏失，然公訴意旨乃又認被告林正光、吳楊陸係明知金春福公司未依契約規定施作鋼樑下弦部分左右側下主樑面積（371.69平方公尺）之油漆，仍填寫工程驗收紀錄，製作結算驗收證明書行使，予以驗收合格，而認被告林正光、吳楊陸係共同對主管或監督之事務圖利金春福公司云云，顯然亦有主張與舉證之矛盾；此外，公訴意旨亦幾未舉證及指出證明方法以證明被告郭振寰、吳楊陸、林正光有何共同明知為不實之事項而登載於其職務上所掌公文書及進而行使之情事。據此，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，本件公訴人所提出之各項證據，非但未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告等犯罪為真實之程度，自不足以說服本院形成被告等有罪之心證，甚且依公訴人所提出之各項證據，更適得以反證足達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告等並無檢察官所指犯罪之程度。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告等有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告等之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告等之認定，即應逕為有利於被告等之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告郭振寰、吳楊陸、林正光等有何公訴人所指之對主管或監督事務圖利他人及行使公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書犯行，應認為被告郭振寰、吳楊陸、林正光等之犯罪均尚屬不能證明，爰依法為被告郭振寰、吳楊陸、林正光等均無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高上茹到庭執行職務