資料來源：司法院裁判書系統
臺灣新竹地方法院105年度聲字第843號
臺灣新竹地方法院刑事裁定 105年度聲字第843號
- 聲請人
- 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 何洪洋
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第80號、第110 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第498號），本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人何洪洋因毒品案件，經本院以96年度訴緝字第18號判處有期徒刑10月、7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第898號裁定減為5月、3 月15日確定。又因毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判處有期徒刑1年2月、10月，減為7月、5月確定。上開各罪，復經臺灣高院法院以97年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1年6月，於100年2月3 日執行完畢（上開各罪與他罪合併後核准假釋日期為101年7月6 日，上開各罪，於斯時業已執行完畢，該假釋嗣經撤銷，執行殘刑）。本案中，即受刑人再因毒品等案件，經本院以103年度訴字第80號、第110號判處應執行有期徒刑10年（共20罪）、3月（1罪），此21罪均係在前開案件執行完畢5 年以內故意再犯之罪，應均論以累犯。核受刑人再犯情形與累犯規定要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，刑期亦尚未執行完畢，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項、第3 項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1 項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿5 年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，固為最高法院最新之見解（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。惟按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠受刑人何洪洋前①於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴緝字第18號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3 月確定，後經本院以96年度聲減字第898號裁定各減為有期徒刑5月、3 月又15日，應執行有期徒刑7 月又15日確定；②又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴更字第3 號判決分別判處有期徒刑1年2月減為7月、有期徒刑10月減為5月，應執行有期徒刑11月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月減為7 月，並與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑11月確定，上開①、②案件後經臺灣高等法院以97年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙執行案）；③又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第525號判決分別判處有期徒刑1年減為6月、有期徒刑8月減為4月、有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑2年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5115號判決撤銷原判決，分別改判有期徒刑10月減為5月、有期徒刑8月減為4 月、有期徒刑10月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定（下稱甲執行案）；④又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第322號判決分別判處有期徒刑5月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；⑤又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第594號判決分別判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑥又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第472 號判決判處有期徒刑10月確定，上開④、⑤、⑥案件後經本院以97年度聲字第1477號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱丙執行案）。前揭案件接續執行，甲執行案刑期起迄日期為自97年5月20日至99年3月19日，乙執行案刑期起迄日期為99年3月20日至100年2月3日，丙執行案刑期起迄日期為100年2月4日至102年8月5日，迄於101年7 月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑10月29日，並於103 年8 月14日入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可稽。查受刑人所犯前開甲執行案、乙執行案，既已分別於99年3月19日、100年2月3日執行完畢，縱受刑人所犯甲執行案、乙執行案及丙執行案因合併計算其假釋最低應執行期間，而受刑人在丙執行案徒刑執行中假釋，仍不影響受刑人所犯前開甲執行案、乙執行案已分別於99年3月19日、100年2月3 日執行完畢之事實，此觀諸前揭最高法院刑事庭會議決議意旨自明。是受刑人既於前開徒刑99年3月19日、100年2月3日執行完畢5年內之102年1月至103年1月間，故意再犯如附表編號1至21所示之21罪，自均應論以累犯。
㈡惟原確定判決認受刑人就如附表編號1 至11、13、14、18、21所示之15罪並非累犯，理由內說明「被告何洪洋前⑴於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴緝字第18號判處有期徒刑10月、7 月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，又經本院以96年度聲減字第898 號裁定減為有期徒刑5月、3月15日，應執行有期徒刑7 月15日確定；⑵又於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第525號判處有期徒刑1年減為6月、8月減為4 月、10月、8月，並定應執行刑有期徒刑2年，嗣上訴至臺灣高等法院，經該院以96年度上訴字第5115號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑10月減為5月、8月減為4月、10月、8月，並定應執行有期徒刑1 年10月確定；⑶又於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴更字第3 號判處有期徒刑1年2月減為7月、10月減為5月，應執行有期徒刑11月，嗣上訴至臺灣高等法院，經該院以97年度上訴字第181 號判決原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷，施用第一級毒品部分改判處有期徒刑1年2月減為7 月，與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑11月確定；上開⑴、⑶案件復經臺灣高等法院以97年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1年6月，並與⑵案件接續執行（甲）；⑷又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第322號判處有期徒刑5月、3月，並定應執行刑為有期徒刑7 月確定；⑸又於97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第472 號判處有期徒刑10月確定；⑹又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第594號判處有期徒刑10月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，嗣⑷、⑸、⑹案件經本院以97年度聲字第1477號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，並接續（甲）執行，於101年7月30日假釋付保護管束出監，於102年6 月28日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於前案執行有期徒刑完畢後5 年內故意再犯如附表編號12、15至17所示之販賣第一級、第二級毒品及犯罪事實二、所示之施用第一級、第二級毒品之有期徒刑以上之罪（即本件附表編號19、20），均為累犯」等語，足見本院103 年度訴字第80號、第110 號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科就如附表編號1 至11、13、14、18、21所示之15罪並不構成累犯，而於判決內僅說明如附表編號12、15至17、19、20所示之6 罪構成累犯之理由（亦即係說明如附表編號1 至11、13、14、18、21所示之15罪不構成累犯之理由），顯已就受刑人非累犯之事項為審酌、論斷。縱原判決上開判斷與最高法院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。從而，聲請人就如附表編號1 至11、13、14、18、21所示之15罪聲請更定其刑，此部分之聲請為無理由，應予駁回。
㈢又附表編號12、15至17、19、20所示之6罪，本院103年度訴字第80號、第110 號確定判決，業就受刑人各該有期徒刑以上之罪，均已論以累犯並依法加重其刑，本院自不得依刑法第48條前段規定更定其刑，是聲請人此部分之聲請亦無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
以上正本與原本證明無異。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬─────┬────────────────────────────┐ │編│犯罪時間 │原確定判決宣告刑 │ │號│ │ │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │1 │102年4月12│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午3時 │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │10分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │2 │102年4月12│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午5時 │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │25分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │3 │102年4月14│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午4時 │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │40分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │4 │102年4月15│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午1時 │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │30分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │5 │102年4月17│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日上午10時│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │45分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │6 │102年4月19│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午4時5│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │7 │102年4月21│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午4時5│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │8 │102年4月25│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午2時 │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │40分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │9 │102年5月17│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午4 時│所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │30分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │10│102年4月17│何洪洋販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案販賣毒品│ │ │日晚上9時5│所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │分許 │財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹│ │ │ │枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │11│102年5月11│何洪洋販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案販賣毒品│ │ │日凌晨0時 │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │ │32分許 │抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚及│ │ │ │搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │12│102年7月25│何洪洋販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案販賣毒│ │ │日下午7時5│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │分許 │產抵償之。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │13│102年5月15│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午7時 │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │ │許 │抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚及│ │ │ │搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │14│102年5月31│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日下午6時 │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │ │40分 │抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚及│ │ │ │搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │15│102年7月4 │何洪洋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案販│ │ │日下午6時 │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│ │ │許 │其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡│ │ │ │壹枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收│ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │16│102年7月5 │何洪洋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案販│ │ │日下午6時 │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│ │ │15分許 │其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡│ │ │ │壹枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收│ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │17│102年7月8 │何洪洋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案販│ │ │日下午2時 │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│ │ │30分許 │其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡│ │ │ │壹枚及搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收│ │ │ │時，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │18│102年5月20│何洪洋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品│ │ │日上午10時│所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │ │許 │抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚及│ │ │ │搭配之行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │19│103年1月28│何洪洋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之含有第│ │ │日下午1時 │一級毒品海洛因成分之白色粉末壹包（送驗淨重零點零捌貳公克│ │ │許 │，驗餘淨重零點零柒零玖公克），沒收銷燬之。 │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │20│103年1月28│何洪洋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 │ │ │日下午1時 │ │ │ │許 │ │ ├─┼─────┼────────────────────────────┤ │21│102年1月農│何洪洋犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月│ │ │曆過年期間│。 │ │ │之某日 │ │ └─┴─────┴────────────────────────────┘