臺灣新竹地方法院105年度訴字第560號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第560號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

劉友順

選任辯護人

李晉安律師

被告

葉爾彥

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會許麗美律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11759 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉友順、葉爾彥均明知海洛因（Heroin）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：

（一）葉爾彥明知范振國欲購買第一級毒品海洛因供己施用，基於幫助范振國施用第一級毒品之犯意，於如附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，連絡劉友順，以幫助范振國施用第一級毒品。而劉友順則基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 所示數量之第一級毒品海洛因予范振國，並收取范振國所交付如附表一編號1 所示金錢，而以此牟利。

（二）葉爾彥明知范振國欲購買第一級毒品海洛因供己施用，基於幫助范振國施用第一級毒品之犯意，於如附表一編號2所示之時間、地點，以如附表一編號2 所示之方式，連絡劉友順，以幫助范振國施用第一級毒品。而劉友順則基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表一編號2 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號2 所示數量之第一級毒品海洛因予范振國。

（三）劉友順與葉爾彥共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之方式，由葉爾彥向劉友順拿取如附表一編號3 所示之第一級毒品海洛因，並交付予范振國，而如附表一編號3所示之代價，亦由葉爾彥向范振國收取，再交付予劉友順，而均以此牟利。嗣經警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察，循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍之確定按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可參。查檢察官於本院審判時，業已就起訴書犯罪事實欄一、第14行所載「接續為下列行為」，更正為「為下列行為」；就犯罪事實欄一（三）第4 行至第5 行所載「在葉爾彥位於桃園市龍潭區住處」，更正為「在新竹縣關西鎮范振國住處」等情，有本院106 年10月6 日審判程序筆錄乙份在卷足稽（見訴字卷第419 頁），是本院自以檢察官前揭補正後之內容為本案審理內容，合先敘明。

二、證據能力之論斷

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本案被告以外之人於審判外之陳述，被告劉友順、葉爾彥及渠等辯護人在本院準備程序及審判程序中，就證據能力乙節均表示同意有證據能力（見訴字卷第314 頁、第338 頁、第417 頁至第443 頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，依前開規定，自得為證據。

（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

（一）事實欄一（一）部分訊據被告劉友順矢口否認有何如附表一編號1 所載販賣第一級毒品之犯行，辯稱：該次伊是有到桃園市龍潭區被告葉爾彥的租屋處，但被告葉爾彥說范振國要用欠的，而且伊身上的海洛因也不夠，范振國後來也沒有來，所以就不了了之云云（見訴字卷第311 頁）；被告劉友順之辯護人則為被告劉友順之利益辯以：此部分被告葉爾彥與范振國之證述前後不一，難以認定該犯罪事實確實存在等語。而被告葉爾彥亦矢口否認有何如附表一編號1 所載幫助施用第一級毒品之犯行，辯稱：之前伊於警詢、偵訊及準備程序時曾經說過，該次被告劉友順與范振國有交易成功，但這是伊記錯了，當天被告劉友順是有到伊在桃園市龍潭區的租屋處，但被告劉友順說東西不夠，就沒有處理了云云（見訴字卷第336 頁）；被告葉爾彥之辯護人則為被告葉爾彥之利益辯以：該次交易並未完成，而幫助施用第一級毒品本身，並未有處罰未遂犯之規定，故被告葉爾彥此舉應不成立任何犯罪等語。經查：

1、被告葉爾彥確實有於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，分別聯絡范振國及被告劉友順，且被告劉友順、葉爾彥亦均有於前揭時間，在桃園市龍潭區被告葉爾彥之租屋處內等情，有如附表二編號1所示門號之相關通訊監察譯文及其基地台位置等在卷可佐（見偵字卷第45頁背面至第46頁，104 年度聲監字第360號監查案卷第81頁背面至第82頁，訴字卷第260 頁至第262 頁），且為被告劉友順、葉爾彥所坦承，是此部分之事實洵堪認定，先予敘明。

2、又被告劉友順、葉爾彥雖以前詞置辯，惟證人范振國業已於104 年11月5 日檢察官偵查時具結證以：有關104 年5月28日23時37分18秒的通訊監察譯文，是伊與被告葉爾彥的對話內容，伊要請被告葉爾彥調海洛因，後來伊確實有拿到海洛因，時間是伊在打電話後的1 個多鐘頭，伊去被告葉爾彥的租屋處去找被告葉爾彥，當時被告劉友順、葉爾彥都在現場，被告劉友順從自己的咖啡色包包內拿出海洛因，那個包包約是A4紙的一半大小，而那包海洛因約有1 公克的量，價值新臺幣（下同）5,000 元，伊交付5,000 元給被告劉友順，被告葉爾彥當時也在現場，也有看到等語明確（見他字卷第186 頁背面）；核與被告葉爾彥於105 年10月17日檢察官偵查時證稱：范振國於104 年5 月28日23時37分有打給伊，該次范振國自己先跑來桃園市龍潭區伊的家裡，而被告劉友順當時也在桃園市龍潭區，也順便過來，當天伊有看到被告劉友順拿海洛因給范振國，也有看到范振國拿錢給被告劉友順，但多少錢伊並不能確定，時間是104 年5 月28日23時37分該通電話結束後隔約1 個小時等語均大致相符（見偵字卷第169 頁）；觀之證人范振國上開證述內容，就其在前揭時地，透過被告葉爾彥介紹，在桃園市龍潭區被告葉爾彥租屋處，向被告劉友順以5,000 元之代價，購得約1 公克之海洛因等重要基本事實，甚至具體細節，尚與被告葉爾彥前揭證述互核一致，前後內容並無明顯矛盾之處，倘非親身經歷，實難為如此詳盡，且情節均核一致之證述，此益徵證人范振國所為之證述，應非虛妄，其證詞自具有高度之憑信性。再參以，被告葉爾彥所持用如附表二編號2 所示門號，於104 年5 月28日23時41分13秒，與被告劉友順所持用如附表二編號1 所示門號之通訊監察譯文內容，係記載：被告葉爾彥致電被告劉友順表示「關西的死老頭（即證人范振國）」要找被告劉友順，被告劉友順則表示其人在龍潭，要先找一個人，馬上就會過去被告葉爾彥那裡；另被告葉爾彥所持用如附表二編號2 所示門號，於104 年5 月28日23時43分37秒，與證人范振國所持用0000-000000 門號之通訊監察譯文內容，亦記載：證人范振國向被告葉爾彥表示需要「1/ 4」的量，亦即4 分之1 錢相當於近1 公克等情，均能相互契合一致；復衡諸，證人范振國與被告劉友順彼此間根本互不認識，而證人范振國與被告葉爾彥則相識多年，尚有一定程度之交情，並無任何怨隙或金錢糾紛，是證人范振國實無甘冒誣告、偽證之重典，設詞構陷被告劉友順、葉爾彥之動機及必要。故證人范振國此部分之證詞，應係屬實。雖證人范振國於該次證述時雖亦曾證稱：該次地點有講錯，是在新竹縣關西鎮伊的家中云云，然被告葉爾彥於105 年10月25日檢察官偵查時已證稱：該次交易地點，應是在桃園市龍潭區伊的租屋處，伊記憶中並沒與被告劉友順一起到范振國的家裡，當初范振國的藥頭被抓走，范振國叫伊找毒品，所以范振國與被告劉友順才會在伊的家裡認識，毒品交易應該是在桃園市龍潭區伊的家裡為之，因為吸毒者每天都有類似的狀況，所以有時候細節容易記錯等語（見偵字卷第181 頁），堪認交易地點應確係在桃園市龍潭區被告葉爾彥之租屋處。從而，被告葉爾彥確實有於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，連絡被告劉友順，以幫助范振國施用第一級毒品，而被告劉友順亦確實有於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之方式，販賣如附表一編號1 所示數量之第一級毒品海洛因予范振國，並收取范振國所交付如附表一編號1 所示之金錢，以此牟利。

3、另按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信，此有最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨可參。經查，證人范振國於106 年5 月19日本院審理時雖證稱：做筆錄那天沒有睡好，時間那麼久了，伊想不起來，伊忘了有沒有跟被告劉友順買過毒品云云，復於聽聞證人即被告葉爾彥更易其詞，證稱該次交易應該沒有成功後，隨即改口證稱：該次沒有交易成功云云（見訴字卷第233 頁至第278 頁），惟衡諸證人范振國於104 年11月5 日之前揭證述期間，距離案發未及半年，時間較近，記憶應較為清晰，且其內容與上開被告葉爾彥於105 年10月17日之證述情節，以及相關通訊監察譯文所載內容及其基地台位置等，未有矛盾，且互核一致，其後或因時間經過已近2 年，以致記憶模糊，亦或因其他因素導其至倍感壓力而有所保留，然均不影響有關證人范振國前揭於104 年11月5 日證述其透過被告葉爾彥之幫助，而向被告劉友順購買第一級毒品海洛因供己施用的證詞之憑信性。是被告劉友順、葉爾彥及渠等辯護人前揭所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。

4、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖，是販賣者從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，並無二致（最高法院101 年度台上字第6446號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決意旨參照）。查被告劉友順與證人范振國間，欠缺至親關係等情，且販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，被告劉友順當有所利得，是以甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然。是被告劉友順確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實。

5、從而，此部分事證明確，被告劉友順、葉爾彥所為犯行均堪以認定，應予依法論科。

（二）事實欄一（二）部分訊據被告劉友順、葉爾彥於本院準備程序及審判時，對此部分之犯罪事實均坦承不諱（見訴字卷第311 頁至第312頁、第336 頁、第421 頁），核與證人范振國於檢察官訊問及本院審理時之結證情節大致相符（見他字卷第186 頁至第188 頁，訴字卷第233 頁至第255 頁），並有如附表二編號2 所示門號之相關通訊監察譯文及基地台位置等在卷可佐（見偵字卷第46頁背面至第47頁，104 年度聲監字第360 號監查案卷第86頁背面至第87頁背面，訴字卷第264 頁至第267 頁），足認被告劉友順、葉爾彥前揭任意性之自白皆與事實相符，堪予採信。從而，此部分事證明確，被告劉友順、葉爾彥所為犯行堪以認定，均應予依法論科。

（三）事實欄一（三）部分

1、被告劉友順部分

（1）訊據被告劉友順於本院準備程序及審判時，對此部分之犯罪事實已坦承不諱（見訴字卷第312 頁至第313 頁、第417 頁至第444 頁），核與證人范振國於檢察官訊問及本院審理時之結證情節大致相符（見他字卷第186 頁至第188 頁，訴字卷第233 頁至第255 頁），並有如附表二編號2 所示門號之相關通訊監察譯文及其基地台位置等在卷可佐（見偵字卷第47頁背面至第48頁，104 年度聲監字第360 號監查案卷第89頁背面至第91頁，訴字卷第269 頁至第274 頁），足認被告劉友順前揭任意性自白，均與事實相符，堪予採信。

（2）又被告劉友順於本院審判時業已坦承，就此部分所載之販賣第一級毒品行為，係購入海洛因後，再摻入葡萄糖加以稀釋（俗稱「洗」），而從中挖取部分供己施用，以賺取供己施用之「量差」等語綦詳（見訴字卷第312頁），是被告劉友順確有藉該販賣行為，從中牟取利益之意圖及事實甚明。

2、被告葉爾彥部分

（1）訊據被告葉爾彥固坦承有於前揭時地，持如附表二編號2 所示之門號與范振國及被告劉友順為相關毒品交易之聯絡，並收受范振國該次購毒代價即3,000 元後，交付予被告劉友順，亦有將被告劉友順販賣之第一級毒品海洛因1 包交付予范振國等情，惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊只是單純幫助范振國施用第一級毒品，無償幫忙范振國購買第一級毒品，伊只是幫助施用，並非與被告劉友順共同販賣毒品云云。而被告葉爾彥之辯護人亦為被告葉爾彥之利益辯以：因范振國與被告劉友順彼此之間，並無互信基礎，故由被告葉爾彥擔任中間人，是被告葉爾彥應該無從中獲得任何好處等語。

（2）經查，被告葉爾彥確實有於如附表一編號3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之方式，除居間聯絡范振國及被告劉友順外，並親自向被告劉友順拿取如附表一編號3 所示之毒品，交付予范振國，至如附表一編號3 所示之購毒代價，亦由被告葉爾彥親自向范振國收取，再交付予被告劉友順等情，此業據：

①證人范振國於檢察官訊問及本院審理時具結證以：伊的錢是交給被告葉爾彥的，金額是3,500 元，其中好像有幾百塊是買機油的錢，其他的錢是要購買毒品，也就是海洛因的錢，伊拿到的毒品是「81」的量，約0.5 公克，但不到0.5 公克，價值3,000 元，伊拿去施用，確實是海洛因沒有錯等語明確（見他字卷第186 頁至第188頁，訴字卷第233 頁至第275 頁）。

②共同被告劉友順於本院審理時供陳：當天伊人在關西，被告葉爾彥打來說要找伊，伊說伊人在「關西洗車明」那邊，當時伊也大概知道是要來拿海洛因的，而被告葉爾彥到「洗車明」那找伊時，伊人已經離開，所以就改約在「高速公路橋下平面道路的橋」並見到面，之後隔了快1 小時，約在「關西農校」並見到面，在這整個過程當中，被告葉爾彥說范振國要拿海洛因，伊就拿8 分之1 錢，約0.45公克重量的海洛因給被告葉爾彥，而被告葉爾彥有拿3,000 元給伊等語甚明（見訴字卷第311頁至第312 頁）。

③而如附表二編號2 所示門號之通訊監察譯文內容則記載：於104 年6 月1 日0 時59許，范振國致電被告葉爾彥表示東西濕掉，要被告葉爾彥去找「你老闆」；於同日1 時1 分許，被告葉爾彥致電被告劉友順，欲找被告劉友順見面，被告劉友順表示人在「關西洗車明」處；於同日1 時6 分許，范振國致電被告葉爾彥，被告葉爾彥表示晚點就會拿過去給范振國，范振國則表示會在家等候被告葉爾彥；於同日1 時28分許，被告劉友順致電被告葉爾彥問明被告葉爾彥人在何處；於同日1 時32分許，被告劉友順致電被告葉爾彥問明被告葉爾彥人在何處，被告葉爾彥表示已在「高速公路底下」，被告劉友順向被告葉爾彥確認，是否就是在「橋上」之某車輛；於同日2 時24分許，被告劉友順致電被告葉爾彥問被告葉爾彥人在何處，並表示要改約「關農」見面；於同日2時33分許，被告葉爾彥致電被告劉友順表示已抵達「關農」，被告劉友順則稱1 分鐘會到諸節，以及被告葉爾彥之基地台位置確係從桃園市龍潭區移至新竹縣關西鎮等情（見偵字卷第47頁背面至第48頁，104 年度聲監字第360 號監查案卷第89頁背面至第91頁，訴字第269 頁至第274 頁），均與上開證述或供述之內容，互核一致。

④況且，被告葉爾彥亦坦承確實有在范振國及被告劉友順之間聯繫毒品交易，並與被告劉友順在國立關西高級中學前見面，且有為收取金錢、毒品並將之交付等舉（見訴字卷第333 頁至第341 頁、第417 頁至第444 頁）。是被告葉爾彥除在范振國及被告劉友順之間聯繫該次毒品交易外，並向范振國收取該次毒品交易代價3,000 元，更與被告劉友順數度相約，在國立關西高級中學（原國立關西高級農業職業學校，即通訊監察譯文中之「關農」）前見面，以及交付上開毒品予范振國、亦交付前揭毒品代價3,000 元予被告劉友順，而為販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為之該等部分事實洵堪認定，先予敘明。

（3）雖被告葉爾彥及其辯護人辯以被告葉爾彥應無任何獲利云云。惟按，販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號判決意旨參照）。經查，被告葉爾彥於104 年9 月14日警詢時即已坦承，只要范振國託伊向被告劉友順交易毒品時，伊都會伺機要被告劉友順無償提供第一級毒品海洛因給伊施用等語（見偵字卷第16頁），其後雖更易其詞否認有何獲利，然參以被告葉爾彥與范振國彼此之間，欠缺至親關係，被告葉爾彥於104 年6 月1 日0時59許之深夜時分，接獲范振國表示有海洛因需求之電話，竟馬上於同日1 時1 分許，立即主動聯絡被告劉友順，更不辭辛勞，特別親自從桃園市龍潭區開車至新竹縣關西鎮，於范振國與被告劉友順之間來回奔波，與被告劉友順數度相約，且於同日2 時33分許，主動致電被告劉友順，表示其已抵達國立關西高級中學（原國立關西高級農業職業學校，即通訊監察譯文中之「關農」）前，所耗時間長達1 個半小時以上，其間多所周折，但仍堅持為之等情，且販賣毒品為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，被告葉爾彥當有所利得，才會甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然，從而益徵被告葉爾彥上開供陳其獲有施用毒品之利益與事實相符，堪予採信。是被告葉爾彥確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實，其前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告劉友順所為上揭事實欄一（一）（二）（三）所載販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、共同販賣第一級毒品，以及被告葉爾彥所為前開事實欄一（一）（二）（三）所載幫助施用第一級毒品、幫助施用第一級毒品、共同販賣第一級毒品之犯行，皆洵堪認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪及科刑

（一）論罪部分

1、論罪罪名

（1）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照），是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，被告葉爾彥就事實欄一（一）（二）即如附表一編號1 、2 所載部分，均僅係居間聯絡，且出於幫助之意思提供助力，此外，復查無其他證據足以證明被告葉爾彥確實有參與被告劉友順販賣第一級毒品犯行之構成要件行為，是應係幫助犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；至被告葉爾彥就事實欄一（三）即如附表一編號3 所載部分，已非僅單純為居間聯絡，更有為收取販賣毒品代價及交付前揭毒品等販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，且亦從中牟取利益，業如前述，自非幫助犯，而係共同正犯。

（2）核被告劉友順就事實欄一（一）（三）即如附表一編號1 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（二）即如附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。至被告葉爾彥就事實欄一（一）（二）即如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助施用第一級毒品罪；就事實欄一（三）即如附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

（3）變更起訴法條之說明就事實欄一（三）所載部分，公訴意旨雖認被告葉爾彥所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，惟幫助施用毒品與販賣毒品之基本事實同一，法院在不影響基本事實同一的基礎下，非不可變更起訴法條，對販賣毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照），且本院於審理時業已就事實欄一（三）所載部分，為毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之罪名告知（見訴字卷第438 頁），無礙被告葉爾彥及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

2、共同正犯之範圍被告劉友順、葉爾彥就事實欄一（三）即如附表一編號3所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

3、罪數競合被告劉友順就事實欄一（一）（三）所載，販賣第一級毒品罪1 罪、共同販賣第一級毒品罪1 罪，就事實欄一（二）所載，轉讓第一級毒品1 罪；被告葉爾彥就事實欄一（一）（二）所載，幫助施用第一級毒品罪2 罪，就事實欄一（三）所載，共同販賣第一級毒品罪1 罪，皆犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

4、刑之減輕事由

（1）刑法第30條第2 項之適用被告葉爾彥就事實欄一（一）（二）所載，均係幫助他人實行施用第一級毒品犯行，為幫助犯，皆依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

（2）刑法第59條之適用按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查被告劉友順所為事實欄一（一）（三）及被告葉爾彥所為事實欄一（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分，數量非多且對象單一，顯非販賣第一級毒品之大、中盤毒販可比擬，相較於販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，認科以最低度刑仍嫌過重，故依刑法第59條規定，就被告劉友順所為事實欄一（一）（三）及被告葉爾彥所為事實欄一（三）所示之犯行部分，均酌量減輕其刑。

（3）本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用雖被告劉友順之辯護人請求對被告劉友順所為事實欄一（三）所示販賣第一級毒品海洛因部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。惟按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然查，被告劉友順就事實欄一（三）所示販賣第一級毒品海洛因部分，並未供出其毒品來源之上手，俾使檢警可擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，是礙難依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉友順、葉爾彥前已有多次竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，有臺灣高等法院被告劉友順、葉爾彥之前案紀錄表各1 份在卷可查（見訴字卷第367 頁至第387 頁、第388 頁至第412 頁），渠等均明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣、轉讓或幫助施用毒品均為法所不許，竟仍販賣、轉讓或幫助施用毒品，助長施用毒品之惡習，足認惡性非輕，然考量被告劉友順於本院審理時終能就事實欄一（二）（三）所載犯行予以自白，被告葉爾彥於偵查時及本院審理中就事實欄一（二）所載之犯行予以自白，其餘部分被告劉友順、葉爾彥則均予以否認之犯後態度，兼衡被告劉友順自述已離婚、有兩名未成年兒子，現由母親幫忙撫養之家庭成員狀況、國中補校畢業之教育智識程度，暨其行為時之犯罪手段、所生損害；被告葉爾彥自述未婚、無子女，有媽媽、哥哥、弟弟之家庭成員狀況、國中畢業之教育智識程度，暨其行為時之犯罪手段、所生損害等一切情狀，分別量處如附表一各編號之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收與否之說明

（一）按104 年12月30日總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布及增訂刑法第2 條及關於沒收之規定，並自105年7 月1 日施行。依新修正刑法第2 條第2 項之規定：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」，故毋庸為新舊法之比較適用。是本件裁判時上開法律既已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即該次修正後之規定。另按，修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；再按，105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、同條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，該等條文既均為105 年7 月1 日施行，即無後法優於前法原則之適用，而應本於特別法優先普通法原則，是毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」者而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，故就所查獲之第一、二級毒品及供犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，仍應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定。

（二）再按，「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明文。

（三）經查，被告劉友順所有如附表二編號1 所示之行動電話1支及該門號SIM 卡1 張，係被告劉友順用於事實欄一（一）（二）（三）所載販賣或轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告葉爾彥所有如附表二編號2 所示之行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，係被告葉爾彥用於事實欄一（一）（二）（三）所載幫助施用或販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另事實欄一（一）（三）所載各次販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得，均已交付予被告劉友順，業如所述，雖皆未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第30條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。