臺灣新竹地方法院105年度聲字第842號

臺灣新竹地方法院刑事裁定　　　　　　　105年度聲字第842號

聲請人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

受刑人

何洪洋

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第221號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第497號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人何洪洋因毒品案件，經本院以96年度訴緝字第18號判處有期徒刑10月、7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第898號裁定減為5月、3 月15日確定。又因毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判處有期徒刑1年2月、10月，減為7月、5月確定。上開各罪，復經臺灣高院法院以97年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1年6月，於100年2月3 日執行完畢（上開各罪與他罪合併後核准假釋日期為101年7月6 日，上開各罪，於斯時業已執行完畢，該假釋嗣經撤銷，執行殘刑）。本案中，即受刑人再於102年4月13日因犯毒品案件，經本院以103年度訴字第221 號判處有期徒刑3年7月確定，其於前開案件執行完畢5 年以內故意再犯本罪，應論以累犯。核受刑人再犯情形與累犯規定要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，刑期亦尚未執行完畢，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項、第3 項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1 項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿5 年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，固為最高法院最新之見解（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。惟按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人何洪洋前①於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴緝字第18號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3 月確定，後經本院以96年度聲減字第898號裁定各減為有期徒刑5月、3 月又15日，應執行有期徒刑7 月又15日確定；②又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴更字第3 號判決分別判處有期徒刑1年2月減為7月、有期徒刑10月減為5月，應執行有期徒刑11月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月減為7 月，並與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處之刑定其應執行之刑為有期徒刑11月確定，上開①、②案件後經臺灣高等法院以97年度聲字第4083號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙執行案）；③又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第525號判決分別判處有期徒刑1年減為6月、有期徒刑8月減為4月、有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑2年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5115號判決撤銷原判決，分別改判有期徒刑10月減為5月、有期徒刑8月減為4 月、有期徒刑10月、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定（下稱甲執行案）；④又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第322號判決分別判處有期徒刑5月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；⑤又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第594號判決分別判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑥又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第472 號判決判處有期徒刑10月確定，上開④、⑤、⑥案件後經本院以97年度聲字第1477號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱丙執行案）。前揭案件接續執行，甲執行案刑期起迄日期為自97年5月20日至99年3月19日，乙執行案刑期起迄日期為99年3月20日至100年2月3日，丙執行案刑期起迄日期為100年2月4日至102年8月5日，迄於101年7 月30日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑10月29日，並於103 年8 月14日入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可稽。查受刑人所犯前開甲執行案、乙執行案，既已分別於99年3月19日、100年2月3日執行完畢，縱受刑人所犯甲執行案、乙執行案及丙執行案因合併計算其假釋最低應執行期間，而受刑人在丙執行案徒刑執行中假釋，仍不影響受刑人所犯前開甲執行案、乙執行案已分別於99年3月19日、100年2月3 日執行完畢之事實，此觀諸前揭最高法院刑事庭會議決議意旨自明。是受刑人既於前開徒刑99年3月19日、100年2月3日執行完畢5年內之102年4月13日，故意再犯販賣第二級毒品罪，自應論以累犯。

㈡惟原確定判決認受刑人並非累犯，理由內說明「被告前於①96年4月6日、96年6 月24日，均因各施用第一級、第二級毒品之犯行，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5115號判決各判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月、有期徒刑8月減為有期徒刑4月、有期徒刑10月、有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年10 月，而於97年2月12日確定；②於95年3月間某日起至同年5月7日，各因連續施用第一級、第二級毒品之犯行，經本院以96年度訴緝字第18號判決各判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月，而於96年4 月27日確定，嗣再經本院以96年度聲減字第898號裁定各減為有期徒刑5月、3月又15日，並定應執行有期徒刑7月又15日確定；③復於95年7 月27日，各因施用第一級、第二級毒品之犯行，經本院以96年度訴更字第3號判決各判處有期徒刑1年2 月減為有期徒刑7月、有期徒刑10月減為有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑11月，嗣何洪洋提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第181 號判決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7 月，並與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處之刑定其應執行有期徒刑11月，而分別於97年4月21日、97年3月14日確定，其中②、③案件後經臺灣高等法院以97年度聲字第4083號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；前揭①、②及③各定之應執行有期徒刑1 年10月、1年6月嗣接續執行，分別於99年3月19日、100年2 月3 日執行期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭判決書及新竹地檢署97年執典字第1484號、98年執典更211號執行指揮書各1 份在卷可稽。被告所犯上開①、②及③案件固於99年3月19日、100年2月3日曾經執行，然上開案件首先確定之判決為本院96年度訴緝字第18號判決，自應以其確定日即96年4 月27日為基準日，而②、③案各該犯行及①案被告所犯96年4月6日各施用第一級、第二級毒品犯行之行為時間，既均在上開基準日即96年4月6日之前，則上開被告所犯數罪不無另經法院以裁定另定其等應執行刑罰之可能，至①案被告所犯96年6月24日施用第一級、第二級毒品之2罪，既非在上開基準日之前，亦恐將另以裁定定其等應執行刑罰，則既有上開符合併合處罰之各罪，未經裁定應執行之刑度，揆諸前揭法文說明，實難逕認被告於本案行為前已經執行完畢，自不應論以累犯」等語，足見本院103年度訴字第221號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，顯已就受刑人非累犯之事項為審酌、論斷。縱原判決上開判斷與最高法院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。從而，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。