臺灣新竹地方法院107年度訴字第876號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第876號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

曾憲宏

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第668號），本院判決如下︰

主文

事實

一、曾憲宏明知Ketamine（下稱愷他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣。因曾憲宏之友人曾楚崴（所涉幫助販賣第三級毒品犯行，現由臺灣高等法院以107 年度上訴字第3698號審理中）於民國107 年5 月22日18時49分，在苗栗縣頭份市中華路至銀河路附近某處，接獲黃明堂欲向其購買愷他命之電話訊息，惟因一時無法赴至黃明堂之住處販賣愷他命，遂以行動電話通訊軟體連繫其友人曾憲宏，告知此事，並居中聯繫，曾憲宏知悉後，竟意圖營利，於107 年5 月22日19時許，至黃明堂位於新竹市○區○○路00巷0 弄00號住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命0.8 公克予黃明堂1 次得手，獲取200元之不法利益。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 分別定有明文。查本案檢察官、被告曾憲宏及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院107 年度訴字第876 號卷《下稱本院卷》第16頁、第34至35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時（見新竹地檢署107 年度偵緝字第668 號偵查卷《下稱107 偵緝668 卷》第16至17頁，本院卷第15至16頁、第37頁）均坦承不諱，核與證人黃明堂（見新竹地檢署107 年度他字第1271號偵查卷《下稱107 他1271卷》第74頁、第131 頁）、曾楚崴（見107 他1271卷第12頁、新竹地檢署107 年度偵字第7373號偵查卷《下稱107 偵7373卷》第137 至138 頁、第224 至225 頁）於警詢及偵查中證述內容相符，且有證人曾楚崴持用行動電話門號0000000000號與證人黃明堂於107 年5 月22日通話之通訊監察譯文（見107 偵7373卷第46頁）、107 年5 月22日監視器畫面照片2 張（見107 他1271卷第107 頁反面）、本院107 年聲監字第222 號通訊監察書（見本院卷第31-2頁）在卷可稽，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應可採信。

二、被告就販賣第三級毒品愷他命部分，主觀上有營利之意圖：

（一）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

（二）查被告就販賣毒品為法所嚴禁行為應知之甚詳，且被告與證人黃明堂間並無任何特殊親誼，依一般經驗法則，販賣毒品係屬重罪，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購之理。又被告於本院準備程序時亦供稱：我以新臺幣1,000 元價格販賣愷他命0.8 公克給黃明堂1 次，當初買的時候0.8 公克差不多800 元，所以我每次販賣是賺200 元的利益等語（見本院卷第15至16頁），足徵被告所為本次販賣第三級毒品犯行確有從中獲利，堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為上開販賣第三級毒品愷他命行為無訛。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命後進而販賣之行為，該持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。

（三）刑之減輕事由：

１、毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定：被告上開犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪（見107 偵緝668 卷第16至17頁、本院卷第15至16頁、第37頁），合於毒品危害防制條例第17條第2 項所定要件，依法應減輕其刑。

２、刑法第59條之酌減事由：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒品愷他命予他人，戕人身心，自應予嚴懲，然考量被告係因友人曾楚崴接獲買家黃明堂欲購毒之電話後，無法前往，居中聯繫被告，被告始臨時起意為本次販賣第三級毒品愷他命犯行，販賣之次數僅1 次，販賣之對象僅黃明堂1 人，且黃明堂係本身有吸食毒品習慣而主動購買，並非因被告引誘所致，本案所交易之第三級毒品愷他命數量僅0.8 公克，交易金額為1,000 元等節，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節尚非甚鉅，若與法定刑相較，不無情輕法重，尚堪憫恕之情，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品犯行，依法遞減輕其刑。

（四）爰審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣愷他命牟利，助長毒品之流通，敗壞社會治安，戕害自己及施用者之身心甚鉅，所生危害非輕；然考量被告所為之毒品交易，對象單一、交易之毒品數量僅1 次，金額及數量均非高，並兼衡被告自始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述其高中畢業之智識程度，未婚無子女，因父母離異，自幼由母親扶養，現與母親、哥哥同住，案發時從事娃娃機擺設、收取租金之工作，現經營炸雞店等情（見本院卷第37頁），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、本次犯行所交付毒品之數量、獲利多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）附條件緩刑之諭知：

１、按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。再按，行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。

２、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其因一時失慮致罹刑章，惟犯後業已於偵查及本院準備程序、審理時均坦承犯行，已有悔意，本院經審酌後認被告經此偵審教訓，日後當知所警惕，應無再犯之虞，因認對被告所受之前開宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，記取本案教訓，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其以此彌補其犯罪所生損害，並能從中深切記取教訓，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，併宣告被告應於本判決確定之日起1 年6 個月（即18個月）內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，及依刑法第74條第2 項第8 款規定，完成法治教育課程3 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

四、沒收：查被告販賣愷他命0.8 公克予黃明堂所獲得未扣案之犯罪所得1,000 元，業據被告於本院準備程序時供稱：我這次的販賣是臨時起意，錢沒有分曾楚崴等語（見本院卷第16頁），足認本案販賣毒品所得係被告獨有，而未朋分他人，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並適用同法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。