臺灣新竹地方法院108年度訴緝字第53號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴緝字第53號

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

温百合

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2941、4756號），及移送併案審理（106 年度偵字第4927號），本院判決如下：

主文

事實

一、温百合明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與如附表二編號1 、2、5 號所示之衛清溪聯絡後，於如附表二編號1 、2 、5 號所示之時間、地點，以如附表二編號1 、2 、5 號所示交易方式，販賣如附表二編號1 、2 、5 號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1 、2 、5 號所示之衛清溪，並向衛清溪收取如附表二編號1 、2 、5 號所示之款項，而温百合係以向藥頭買進第二級毒品甲基安非他命後，先取出足供己施用之甲基安非他命數量（如附表二編號1 及2 號部分分別取出0.1 至0.2 公克之甲基安非他命、如附表二編號5號部分則取出0.3 公克之甲基安非他命）後，剩餘數量之甲基安非他命則以原價販賣予衛清溪，其即賺取可供己施用之甲基安非他命之量差，以此方式藉以牟利。

二、温百合明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟另行起意，與林亭蓁（綽號小樂，所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以106 年度訴字第329 號判決有罪，並經臺灣高等法院107 年度上訴字第1875號駁回上訴而確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由温百合使用其所有門號0000000000號行動電話，與如附表二編號3 號所示之衛清溪聯絡後，再聯絡林亭蓁前往，林亭蓁即於如附表二編號3 號所示之時間、地點，交付如附表二編號3 號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號3號所示之衛清溪，惟林亭蓁並未向衛清溪收取款項，旋即離去。

三、温百合明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟另行起意，基於幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，其使用所有門號0000000000號行動電話，與如附表二編號4號所示之衛清溪聯絡後，即告知真實姓名年籍均不詳之成年女子而幫助該女子販賣第二級毒品甲基安非他命予衛清溪，，該真實姓名年籍均不詳之成年女子即於如附表二編號4 號所示之時間、地點，販賣如附表二編號4 號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號4 號所示之衛清溪，並向衛清溪收取如附表二編號4 號所示款項。

四、温百合復明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，竟另行起意，並基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號6 號所示時間、地點，以如附表二編號6 號所示之方式，無償轉讓如附表二編號6 號所示之禁藥甲基安非他命予蕭孟娥。

五、嗣經警就温百合所有前揭門號0000000000號之行動電話為通訊監察後，於106 年3 月16日18時15分拘提温百合到案，並至其位於新竹縣竹北市縣○○街00號7 樓之居處實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重7.47公克）、吸食器1 組及麻黃素1 包（毛重13.75 公克）等物，因而為警循線查悉上情。

六、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵辦並移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、查本案業據公訴人於本院準備程序時當庭陳述原起訴書犯罪事實四、附表三、暨併辦意旨書一、（三）、附表三所載部分（即本件事實欄第二段及附表二編號3 號所示部分）之罪名應更正為被告温百合與林亭蓁共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪等情（見訴緝字第53號卷第173 頁），本院自應以公訴人更正後之內容為審理範圍，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴緝字第53號卷第175 、222至240 頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及其辯護人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、訊據被告温百合對於前揭事實均坦承不諱（見訴字第329 號卷三第45至48頁、訴緝字第53號卷第174 、222 頁），並經證人衛清溪及證人即同案被告林亭蓁於警詢、偵訊及本院審理時，暨證人蕭孟娥於警詢及偵訊時證述綦詳（見偵字第2941號卷一第245 至251 、256 至260 、267 至269 、276 至279 頁、卷二第68至71、92至95、98至100 、132 至134 、182 至185 、204 至208 、210 至213 頁、卷三第103 至143 頁），復有警員黎頌溢於106 年3 月17日所出具之職務報告1 份、台灣大哥大資料查詢1 份（電話號碼：0000000000號，姓名温百合）、指認犯罪嫌疑人紀錄表5 份、電話號碼0000000000號通訊監察譯文1 份、（電話號碼0000000000號，姓名：衛中民）通聯調閱查詢單1 份、（電話號碼0000000000號，姓名：蕭孟娥）通聯調閱查詢單1 份、本院105 年聲監字第338 號通訊監察書1 份及電話附表2 份、本院105年聲監續字第344 號通訊監察書1 份及電話附表2 份、本院105 年聲監續字第383 號通訊監察書1 份及電話附表2 份、本院105 年聲監字第429 號通訊監察書1 份及電話附表2 份、本院105 年聲監續字第462 號通訊監察書1 份及電話附表1 份、本院105 年聲監續字第495 號通訊監察書1 份及電話附表2 份、本院106 年聲監續字第22號通訊監察書1 份及電話附表2 份、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1 份、本院106 年聲搜字第129 號搜索票1 份、（電話號碼0000000000號，姓名：林亭蓁）通聯調閱查詢單1 份及本院106 年度訴字第329 號刑事判決1 份等在卷足稽（見偵字第2941號卷一第58、88至91、114 至116 、138 至140 、252 至254 、261至263 頁、卷二第75、79至81、187 至189 、195 頁、卷四第34至62頁、偵字第4927號卷一第29、30頁、卷二第33 2頁、訴字第329 號卷三第177 至191 頁），足認被告之自白核與事實相符而均堪採信。

二、按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。就此，被告於本院準備程序時已供述：（起訴書附表一編號1-1 至1-4 部分，你所得利潤為何？）我就賺一點吃的。（起訴書附表一編號1-1 、1-2 、1-4 等，當時你交給衛清溪的甲基安非他命，你是如何賺吃的？）我就是向藥頭用一樣的價格買進來以後，拿出一些毒品供自己施用，剩下的毒品以原價賣給衛清溪。（起訴書附表一編號1-1 及1-2 部分【即事實欄第一段及如附表二編號1 、2 號所示部分】，你拿出多少量的甲基安非他命？）0.1 到0.2 公克。（起訴書附表一編號1-4 部分【即事實欄第一段及如附表二編號5 號所示部分】，你拿出多少量的甲基安非他命？）0.3 公克等語明確（見訴字第329 號卷三第49、50頁），是以足認被告確有分別販賣第二級毒品甲基安非他命以分別從中賺取買賣量差以供己施用第二級毒品甲基安非他命而牟利之意圖無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行均洵堪認定，均應予以依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。又甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為行政院衛生福利部）先後於民國69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第000000號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。又藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，同年12月4 日生效，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

二、核被告温百合就如事實欄第一段及如附表二編號1 、2 、5號、事實欄第二段及如附表二編號3 號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；又其就如事實欄第三段及如附表二編號4 號所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪，爰應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之；又其就如事實欄第四段及如附表二編號6 號所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥甲基安非他命罪。又被告温百合與同案被告林亭蓁間就如事實欄第二段及如附表二編號3 號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命前、共同販賣第二級毒品甲基安非他命前，各分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命及共同販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告就如事實欄第四段及如附表二編號6 號所示轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，渠等低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨可供參照。從而被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之禁藥即第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。又被告所為3 次販賣第二級毒品甲基安非他命罪、1 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪、1 次幫助販賣第二級毒品甲基安非他命罪及1 次轉讓禁藥甲基安非他命罪等，均屬犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

三、又按依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑之必要。查被告前曾於101 年8 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院新竹簡易庭於103 年2 月14日以102 年度竹簡字第953 號判處有期徒刑2 月，於103 年5 月27日確定；又於102 年12月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院新竹簡易庭於103 年4 月21日以103 年度竹簡字第388 號判處有期徒刑2 月，於103 年5 月15日確定。上開案件復經本院於103年7 月10日以103 年度聲字第906 號裁定應執行有期徒刑3月，於103 年7 月21日確定，並於103 年9 月5 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見訴緝字第53號卷第243 、244 頁），其受上開徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定；本院審酌被告所犯之前案為違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，與本案犯行間具有相同之性質，參酌司法院釋字第775 號解釋文之意旨，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨參照。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院98年度臺上字第448 號判決意旨參照。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度臺上字第3383號判決意旨可供參照。經查，被告對於其所為如事實欄第一段及如附表二編號1 、2 、5 號所示犯行、如事實欄第二段及如附表二編號3 號所示犯行、如事實欄第三段及如附表二編號4 號所示犯行等，分別於偵訊及本院審理時均自白在卷（見偵字第2941號卷一第147 至153 、272 至279頁、訴字第329 號卷三第45至48頁、訴緝字第53號卷第174、222 頁），是被告所為如附表二編號1 至5 號所示犯行等，應均適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告所為如事實欄第四段及如附表二編號6 號所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，雖據被告於偵審中均自白犯罪，惟被告就此部分所為既論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依上開說明，自不得割裂適用而依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，附此敘明。

五、又辯護人為被告辯稱：被告販賣毒品的對象只有1 人，販賣的次數、金額跟數量都很少，被告販賣毒品情形與中盤、大盤販賣情形不同，被告所為行為尚屬輕微，被告縱使依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，認為顯過重，請依刑法第59條減輕其刑，被告犯後有承認犯罪事實，犯後態度良好，且被告有2 歲小孩要照顧，被告還有其他案件待審判、執行，請鈞院審酌是否減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨可供參照。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨足資參照。再者此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。經查被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁，詎仍甘冒重典，僅為能自其中取得供己施用之第二級毒品甲基安非他命之量差及價差，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者即證人衛清溪3 次；又與同案被告林亭蓁基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分擔與購毒者即證人衛清溪聯絡販賣第二級毒品甲基非他命交易數量、交易時間及地點等之構成要件行為；又本院審酌被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，由該罪法定最低度刑觀之，審酌被告為各次販賣第二級毒品甲基安非他命罪之目的、動機、手段、情節，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，即核無情輕法重之顯可憫恕情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。

六、爰審酌販毒或轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知甲基安非他命分別為管制之第二級毒品，而甲基安非他命亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，被告卻仍販賣及幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命暨轉讓禁藥甲基安非他命予他人，是被告所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被告犯罪之動機、手段、情節、目的、犯後坦承犯行，於本院審理時經通緝後始到案；兼衡被告為高中畢業之智識程度、未婚、家中有爸爸及1 名未成年子女、由爸爸照顧其未成年子女等家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各該編號應宣告之罪刑及沒收欄所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

一、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2 項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦分別定有明文。

二、經查未扣案門號0000000000 號之行動電話1 支（含SIM 卡1張）係被告所有，且係供其為如事實欄第一段及如附表二編號1 、2 、5 號所示販賣第二級毒品甲基安非他命、如事實欄第二段及如附表二編號3 號所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命、如事實欄第三段及如附表二編號4 號所示幫助販賣第二級毒品甲基安非他命暨如事實欄第四段即如附表二編號6 號所示轉讓禁藥犯行時所用之物等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見訴字第329 號卷三第51頁），雖該行動電話並未扣案，然既無證據證明該行動電話及SIM 卡確已滅失，是仍應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、又被告就其所為如事實欄第一段及如附表二編號1 、2 、5號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所分別取得之現金1000元、1000元及2000元等均為被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，各於被告上開各次販賣第二級毒品主文項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又因被告所為本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2 第1 項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。

四、另扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重7.47公克，送驗數量0.1076公克，驗餘數量0.0943公克）、吸食器1 組等物係供被告施用第二級毒品所用；又扣案第4 級毒品麻黃1包（毛重13.75 公克，送驗數量11.8886 公克，驗餘數量11.0402 公克）非屬被告所有等情，均據被告於本院審理時供述明確（見訴字第329 號卷三第50、51頁、訴緝字第53號卷第238 、239 頁），上開物品等非供本案犯罪所用、犯罪預備之物，亦均非為本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君起訴及移送併案辦理，經檢察官侯少卿及高上茹到庭執行職務。