臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

陳有順

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10年度偵字第12486號）及移送併辦（110年度偵字第14582號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳有順明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國110年8月7日9時38分許，以其持用、未扣案之門號0000000000號行動電話與陳婷聯絡毒品交易事項，並約定在址設新竹市○區○○○街000號、107號之7-11便利超商竹森門市前進行交易，嗣由蔡漢松駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車搭載陳婷前往，陳有順旋於同日10時許至上開約定地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣1小包含袋重約0.1公克之第一級毒品海洛因予陳婷，並於收受該價款後，始至他處取得而交付該毒品予陳婷，藉此等方式牟取不法利益。嗣因警於另案持本院核發通訊監察書執行通訊監察，並調取上開超商之監視器錄影紀錄後，持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票執行拘提，於110年10月14日12時許，在新竹市○○區○○街0巷00號前拘獲陳有順，始循線查獲上情。

二、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹市警察局第三分局偵查後起訴及移送併辦。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告陳有順以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第107頁至第108頁），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署110年度他字第2400號卷【下稱他2400號卷】第94頁至第95頁、第100頁至第102頁，本院卷第106頁至第107頁、第207頁），核與證人即購毒者陳婷於警詢、偵查中之證述（見他2400號卷第32頁至第34頁背面、第42頁至第43頁、第100頁至其背面）大致相符，亦與證人蔡漢松於警詢、偵查中之證述（見他2400號卷第46頁至第48頁、第50頁至第52頁）得以相互勾稽，且有新竹市警察局第三分局110年8月19日執行110年聲監字第000217號新增他線偵查報告、本院110年聲監續字第475號通訊監察書（含附件、電話附表）影本、證人陳婷持用之行動電話門號0000000000號申登資料各1份、行動電話門號0000000000號（持用人即被告）與證人陳婷110年8月7日通訊監察譯文3則、110年8月7日監視器錄影翻拍照片11張（見他2400號卷第4頁至第7頁、新竹地檢署110年度偵字第14582號卷第76頁至第77頁、新竹地檢署110年度偵字第10472號影卷第19頁、他2400號卷第66頁、第54頁至第56頁背面）附卷足憑，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡再者，毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於本院準備程序中供承：當時我去幫證人陳婷拿毒品，是預期有一些好處，但我實際沒拿到等語（見本院卷第107頁），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利之意，其具有營利之意圖甚為明確。

㈢綜上所述，被告上開任意性自白，確核與事實相符，本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。再被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，是不另論罪。至檢察官以新竹地檢署110年度偵字第14582號移送併辦部分，經核與本案原起訴被告同一販賣第一級毒品犯行，實屬同一事實，有上開移送併辦意旨書可參，本院自得併予審酌。

㈡被告①前於105年間因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第209號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；②於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度竹簡字第109號判決分別判處有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定；③於105年間因竊盜案件，經本院以106年度易字第6號判決判處有期徒刑7月確定；④於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第280號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定。上開①至④案件所宣告之各刑，嗣經本院以106年度聲字第1170號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於108年9月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年12月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第213頁至第259頁）附卷可參，復為被告所坦認（見本院卷第208頁），而其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項規定之累犯，然因販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑，故依法不得加重。

㈢關於刑之減輕事由

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而前揭所謂「自白」乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。查被告就本案被訴之犯罪事實，迭於警詢、偵查中均坦白承認，業如前述，其復於本院審理時亦自白犯罪，是本案當應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品之犯行固有未當，惟被告本案所販賣之對象僅有證人陳婷1人，而該次交易毒品之數量甚微、金額非鉅，故被告之犯罪情節實屬輕微，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱本案已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，其犯罪情節與所犯法定刑即15年以上有期徒刑相較，猶嫌過重，實有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告有前揭構成累犯之論罪科刑紀錄，竟仍意圖營利販賣第一級毒品予證人陳婷，助長毒品之流通，其行為當有不該，惟其販賣毒品之重量金額俱微，其行為情節相比於大、中盤毒販，確非屬重大，另兼衡被告自始坦承犯行之犯後態度，及其自述戒治前曾從事搬家公司工作、離婚、有成年子女、勉持之家庭經濟狀況暨國中畢業之教育程度（見本院卷第208頁至第209頁）等一切情狀，認應量處如主文所示之刑。

三、關於沒收部分

㈠刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，且其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，而被告就本案販賣第一級毒品所得款項業已收訖乙節，業經本院認定如前，此部分核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依同法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡再門號0000000000號之行動電話，固為本案被告販賣第一級毒品所用之工具，此有上開各該通訊監察譯文存卷足考，然該手機並未扣案，又此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告等另行取得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，實徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，故爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第4項宣告沒收或追徵。至本案固另扣得使用過之針筒2支，因無證據顯示與本案被告上開販賣第一級毒品犯行具關聯性，自不併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴及移送併辦，經檢察官劉正祥到庭執行職務。