臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

李俊鋒

選任辯護人

李律民律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11513、14859號），本院判決如下：

主文

事實

李俊鋒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟先後基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號1至5所示之時間、地點，以所示之交易條件，販賣甲基安非他命予陳俊發、莊祿煌。另基於幫助持有第二級毒品之犯意，於如附表編號6所示之時間、方式，協助陳俊發至如附表編號6所示地點，向真實身分不詳之藥頭購入甲基安非他命而持有之。嗣因檢警對李俊鋒執行通訊監察後，提訊李俊鋒到案說明，而悉上情。

理由

（為利精簡，案內相關人於初次提及後將適度省略稱謂）

壹、證據能力部分：

一、證人陳俊發、莊祿煌於警詢中之證述為傳聞證據，且其等既未於審理中到庭作證，當無刑事訴訟法第159條之2規定之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，依同法第159條第1項規定均不具證據能力。

二、本案認定事實所引用之其餘卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第67-69頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第187-200頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告就附表編號1至4、6所示陳俊發部分之犯罪事實均坦認在卷（院卷第67、191、199頁）；另就附表編號5所示關於莊祿煌部分之犯罪事實雖坦承有與莊祿煌於通話中討論交易金額、時間等細節（院卷第200頁），惟矢口否認有販賣甲基安非他命予莊祿煌既遂之犯行，辯稱：我沒有賣給莊祿煌，我當天只是去他家住而已等語。經查：

㈠陳俊發部分：被告如附表編號1至4、6所示陳俊發部分之犯罪事實，除被告於審理中如上自白外，並有如附表編號1至4、6證據欄所示之補強證據在卷可查。

㈡莊祿煌部分：

⒈被告確實有於附表編號5所示時間，先與莊祿煌電話聯繫第二級毒品之交易金額、時間等事宜，其後在當日晚間10時25分許後某時亦確實抵達莊祿煌當時位於桃園之住處等情，亦有如附表編號5證據欄所示之補強證據在卷可查，故此部分事實本已堪認屬實。

⒉而關於雙方當日實際交易情形，莊祿煌已於偵查中證稱：卷附A-2-1通訊監察譯文確實是我與被告間通話，交易情形是當天晚上10時許，在我家客廳，我以2000元跟他買甲基安非他命0.5公克，一手交錢一手交貨等語（110他243卷【下稱他卷】第104頁），且雙方譯文中並有如下內容（「李」即被告）：

①下午3時56分通話（被告基地台位在新竹縣竹東鎮）：……莊：你今天要不要過來？（Ⅰ）李：要晚一點。莊：晚一點喔？李：你要出去喔？莊：不是，我三哥那邊有人過世，我沒有過去啦。李：嗯。莊：啊我要那個啦，朋友找我要那個啦。（Ⅰ）李：嗯。莊：啊你要不要過來啦？（Ⅰ）李：我要晚點才過去啦，你先去你朋友那裡沒關係啦。莊：不是，我朋友他找我那個啦，……（Ⅰ）李：對啊我知道啊。莊：你那邊有沒有那個？李：我現在等人啊，有啊，回去有啊，怎麼樣？你要多少？（Ⅱ）莊：要很晚的話，我怕我朋友他不等啊，會不會很晚？李：你要多少？（Ⅱ）莊：那數量不多啦，就零零散散的啦，你如果不會很晚的話，你就過來再講啊。李：我跟你講啦，我現在不知道，不敢跟你講我說我幾點到啦，你朋友如果等不了就叫他先去啦。莊：好啦，好啦好啦好啦。

②晚間7時15分通話（被告基地台位在新竹縣竹東鎮）：莊：喂小李，你要過來了沒有？李：還沒有耶，我還在處理，還在朋友家裡，我要找人家載啦，等一下。（Ⅱ）莊：喔這樣子，啊會不會很久，因為我那朋友還在那邊等，我想說你過來幫我處理啦。李：他是要多少啦？（Ⅱ）莊：兩張啦，不是很多啦。李：直接講啦，兩個？（Ⅱ）莊：兩千啦。李：喔，好啦我不然我看怎樣，我叫人家送去也可以啦。（Ⅱ）莊：好啦好啦，你叫人家送來也可以，可是他要知道地方。李：沒關係那我會處理啦，約個地方也可以啊，我先問一下我誰可以過去啦。（Ⅱ）莊：好啦我等你啦。李：你朋友在哪裡？莊：我的朋友現在在我家，他先回去啦。（Ⅲ）李：好好好那我知道。莊：有現金啦有現金啦，他錢留在這邊啦。（Ⅲ）李：我知道啦好啦好啦好。（Ⅲ）莊：好好

③晚間8時8分通話（被告基地台位在新竹縣竹東鎮）：……李：我跟你說。莊：嘿？李：我大概9點多會到，你等我一下。（Ⅲ）莊：好啦。李：你跟你朋友講一下啦。（Ⅲ）莊：好好好好。

④晚間9時39分通話（被告基地台位在新竹縣竹東鎮）：……莊：要到了沒？李：我出發上去了，我等一下要上高速公路了。（Ⅲ）莊：好啦好。……

⑤晚間10時25分許通話（被告基地台位在桃園市新屋區）：……莊：我幫你開門。李：你開門。首先，依標示（Ⅰ）部分之內容，可知莊祿煌於當日下午3時56分起係以「我朋友要那個（指甲基安非他命）」為由詢問被告當日是否能攜帶甲基安非他命前往其住處交易。而依標示（Ⅱ）部分內容，亦見被告於第一時間已然同意交易並詢問交易數量，其後在晚間7時15分通話時其同意交易之心態仍然相同而未改變，甚至表示可由他人出面提前完成交易。其後如標示（Ⅲ）部分內容，更顯示被告於晚間7時15分通話時已知莊祿煌所稱友人雖不在場但仍已留有交易現金，其後於晚間8時8分通話時被告更於此等心態下向莊祿煌告知抵達時間、要求莊祿煌稍等並告知其所稱友人。依此，堪認被告於上開通話過程中、乃至於同日晚間10時25分許後某時抵達莊祿煌住處之期間，其有意與莊祿煌所稱友人完成交易之心態始終均未改變，被告於審理中復自承當時亦有隨身攜帶甲基安非他命到場（院卷第195頁），故莊祿煌證稱其當日確實有與被告完成交易乙節，本與客觀譯文所顯示之被告心態一致，而堪認與事實相符。

⒊被告雖執前詞置辯，並辯稱：到莊祿煌家之後，我沒有看到他朋友也沒有看到錢，當時我也沒有問錢在哪裡等語（院卷第194-195頁）。然依上開譯文，可知被告於抵達莊祿煌住處前雖已知莊祿煌所稱友人可能不在場，但始終並未表示其交易意願因而受到影響，故依常理而言，被告於此心態下既已懷交易心態從新竹遠赴桃園，抵達後無論莊祿煌所稱友人是否在場，殊難想像其對於譯文中提及之「友人所留現金」竟毫不在意，故被告所辯本已難認合理。被告雖就此於偵查、審理中另辯稱：當天我是住在莊祿煌家等語（他卷第135頁、院卷第195頁），而意圖淡化當日乃專程前往莊祿煌住處之印象，然自前揭標示（Ⅰ）部分譯文莊祿煌多次詢問被告「要不要過來？」，可知被告最初並未預計莊祿煌之住處為其當日住處，被告亦於偵查及審理中均供稱其當時另有位於新竹縣竹東鎮之另一住處（他卷第135頁、院卷第191、194頁），則被告於案發當晚直至晚間9時39分上路前往桃園市新屋區之前既然仍身處新竹縣竹東鎮，若因莊祿煌所稱友人是否在場確實會影響其交易意願，其在得悉友人離開後，逕自取消交易並就近住在新竹縣竹東鎮之另一住處之即可，絕無明知交易不成卻仍捨近求遠專程遠赴莊祿煌住處僅為住宿之必要，故被告此部所辯，亦顯然不足為其有利認定之依據。

⒋至於被告另辯稱莊祿煌係因遭其友人毆打始基於報復心態為不實證述部分（他卷第114、135頁、院卷第185頁），查被告於偵查及審理中所稱與莊祿煌有糾紛、毆打莊祿煌之人均非被告本人（他卷第114、135頁、院卷第191頁），在此前提下，殊難想像莊祿煌何以僅因與被告無涉之糾紛，即甘冒偽證罪責而誣指被告。故被告此部所辯，同樣不足為其有利認定之依據。

㈢現今政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告於本案之相關販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上所述，被告就莊祿煌部分所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其此部分之犯罪事實，與被告其餘自白部分之犯罪事實同堪認定，均應予依法論科。

㈣至於被告及辯護人主張傳喚陳俊發、莊祿煌於審理中到庭作證部分，經核為不能調查之無調查必要證據，其理由業經本院於111年8月12日當庭予以說明（院卷第186頁），一併敘明。

二、法律適用：

㈠核被告如附表編號1至5部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪），其各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其如附表編號6部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪，公訴意旨此部分認被告涉犯幫助施用第二級毒品罪，然經查卷內並無證據證明陳俊發於該次購入毒品後確有施用之事實，自有未合，然此部分二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所為上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告如附表編號6部分所為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

⒉檢察官並未主張被告構成累犯，是本案尚無從認定被告構成累犯（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。且司法院大法官釋字第775號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等累犯加重要件既然均屬於人格責任論之特別預防目的，本應以個案中可認為行為人具有極為明顯且特殊之不法與罪責非難必要為其前提較妥，而非由法院在現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有缺陷的前提下逕予擅斷，故相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足。

⒊又被告雖於本院審理中就陳俊發部分自白犯行，已如前述，然毒品危害防制條例第17條第2項之規定中所稱「自白」，均指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言，亦即仍以「就構成要件該當事實為肯定供述」為前提。而所謂之「構成要件」，本包含主觀與客觀之構成要件在內，於販賣毒品罪中則包含「營利意圖」之特殊主觀要件在內。而查，被告於警詢及偵查中就此始終辯稱「我都是跟陳俊發合資購買毒品」等語（他卷第109-112、132頁），自不足認定其已於警詢或偵查中就「營利意圖」此一販賣毒品罪之特殊主觀要件構成要件該當事實有所肯定供述，故本案自無毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用。至於實務上近來雖有「毒品交易與一般商品買賣無異，常因貨源是否充足致價格有所變動，有時毒販因需週轉現金，即使該次交易虧本，而決定販售，此亦屬販賣牟利，為被告利益計，宜從寬認定被告於偵查中亦自白犯罪」之見解（臺灣高等法院110年度上訴字第3523號判決意旨參照），然此見解與實務上營利意圖為販賣毒品罪不成文構成要件之向來要求是否相符，尚未經最高法院予以統一見解，且此見解固然在減輕被告刑度之角度上有利於被告，但在成立犯罪的角度上卻可能擴張販賣罪的成罪範圍（如至親間無營利之有償轉讓行為可能因此經認定為販賣行為），而不利被告，故本院因認尚難僅以單一「為被告利益」為由即予逕採，併此敘明。

三、量刑審酌：

㈠爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告本案如附表編號1至5所涉販賣毒品犯罪，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪所生危害程度自屬嚴重。手段部分，除考量各次販賣之毒品數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違法販賣外亦無進一步之義務違反行為，此等部分均不為被告不利考量；犯後態度部分，被告於審理中雖坦承陳俊發部分之犯罪，惟莊祿煌部分仍矢口否認犯罪，故僅就陳俊發部分為其有利之考量，犯罪動機、目的部分，被告無非係基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之外在刺激，是此部分均不為被告不利考量；生活狀況、智識程度、品行部分，被告於審理中自述學歷為高中肄業、先前從事餐飲業、入監前獨自在外租屋居住、經濟狀況勉持（院卷第197頁），暨其於本案案發前已有強盜、竊盜、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、傷害、詐欺等諸多犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表編號1至5各罪主文欄所示之刑。

㈡另以行為人之行為責任為基礎，審酌附表編號6部分與刑法第57條各款規定相適合之事實暨其他一切情狀，量處如附表6主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；又依刑事訴訟法第310條之1第1項規定，上開審酌細節並非宣告6月以下得易科罰金有期徒刑、拘役或罰金、免刑判決之必要記載事項，爰不另予詳細敘明。

㈢又按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），故被告本案雖犯數罪，為尊重上開最高法院刑事大法庭之統一見解，爰不另定其執行刑，併此敘明。

四、沒收：

㈠未扣案之0000000000號行動電話1支，為被告本案各次犯罪所用之物，且於各次犯罪時由被告所管領，堪認為屬於被告之物，應（爰）依毒品危害防制條例第19條第1項（附表編號1至5）、刑法第38條第2項（附表編號6）、第4項等規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之新臺幣（下同）9500元（附表編號1至3、5）、等同於1250元利益之甲基安非他命約0.5公克（附表編號4），各為被告本案犯罪所得，且於犯罪既遂時經被告取得事實上支配權，而為屬於被告之物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。