臺灣新竹地方法院94年度選訴字第994號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 94年度選訴字第994號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○○

上二人共同選任辯護人

羅秉成律師

上二人共同選任辯護人

魏順華律師

被告

丁○○

選任辯護人

陳麗真律師

被告

丙○○

被告

戊○○

上二人共同選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　蕭世光律師

　　　　　　張簡勵如律師

上列被告等因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴 (94年度選偵第32號)及移送本院併案辦理 (94年度選偵字第61號) ，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

(一).被告甲○○係現任新竹市議員，已於民國94年9月30日登記參選預定於94年2月3日投票之新竹市議會第7屆市議員選舉（第一選區，即新竹市東區），並在新竹市○○路○段870號成立競選總部；被告乙○○○係被告甲○○之妻；被告丁○○係甲○○之助理，統籌競選總部之財務收支、文宣印製及邀宴地方人士等競選事務。被告甲○○為求當選，竟於94年5月至8月間，多次與被告乙○○○、丁○○共同謀議，以資助有投票權之人及具有票源基礎之人士赴大陸旅遊之團費或部分費用方式，爭取支持；或藉此方式，央請上述人士為無居住事實之人虛報遷移戶籍至上開被告甲○○參選之選舉區。

(二).被告甲○○、乙○○○、丁○○3人即於94年7月間，先後邀得蔡漢章、周麗香（以上2人另依職權為不起訴處分）、丙○○、戊○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人）。甲○○旋於94年7月間與駿達運通旅行社股份有限公司（下稱駿達旅行社）副總經理書竹森接洽組團赴大陸旅遊事宜，並於94年8月8日上午11時許，邀集書竹森與王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、林紀江、周玉堂等7名團員至新竹市○○路○段870號甲○○競選總部餐敘，並召開行前說明會。由書竹森當場收取丙○○、戊○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等10名團員繳付之團費各新台幣 (下同)2 萬元，合計20萬元（其中丙○○、戊○○、溫阿樓3人未到場，當日由甲○○先行代墊團費），書竹森再交付含台胞證簽辦費之收據予上開團員，或交由甲○○收執轉交。甲○○於用餐席間，復向書竹森表示，團員15人共30萬元之團費，已繳納了10人共計20萬元，剩餘10萬元之團費及團員赴大陸辦理台胞證所需費用，均由其負擔（按：新申辦台胞證費用為1,600元，已有台胞證之加簽費用為600元，團員中新申辦台胞證者，有甲○○、乙○○○、蔡漢章、周麗香、戊○○、林曾美麗、周玉堂等7人，已有台胞證加簽者，有丁○○、丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等8人，共需1萬7,200元）。甲○○並當場將其本人、其妻乙○○○之信用卡，交予助理丁○○以甲○○之信用卡刷卡付費6萬7,200元，以乙○○○之信用卡刷卡付費4萬元，以丁○○之信用卡刷卡付費1萬元，總計刷卡付費11萬7,200元。致該旅遊團員15人中，丁○○、蔡漢章、周麗香等3人均受招待旅遊之不正利益（其中蔡漢章為2萬1,600元、周麗香為2萬1,600元、丁○○為2萬600元）；戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人受有1,600元之不正利益，丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人受有600元之不正利益。甲○○等15人旋於94年8月10日上午，由書竹森領隊，搭乘華航CI-803號班機自桃園中正國際機場出發，經香港轉機赴大陸桂林等地旅遊，於同月15日搭乘華航CI-620號班機返抵桃園中正國際機場。

(三).參加前開大陸桂林旅遊之被告丁○○、丙○○、戊○○、及王振普、己○○、林曾美麗等6名成員，分別以如下述虛報戶籍遷徙、或將戶籍虛報遷入其餘團員戶籍，以取得上開選舉投票權之方式，表示支持甲○○參選及於選舉投票時支持甲○○，著手妨害上開選舉之投票正確性：

1.被告丁○○將其戶籍自新竹市○區○○○街49之1號2樓，遷入新竹市○區○○路1段315巷8弄2號戶籍內，並自任戶長，再於94年5、6月間擔任受委託人，將年滿20歲而有公民權之劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華等12人戶籍，陸續遷入該戶內。

2.被告丙○○擔任受委託人，於94年6月29日將被告戊○○及其女吳淩瑩之戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入被告丙○○位於新竹市○區○○路43號之戶籍內。

3.王振普於94年8月3日，將其戶籍自新竹市○區○○路2段548巷65號，遷入其妻己○○位於新竹市○區○○路30號之戶籍內。

4.林曾美麗之配偶林武富擔任戶長之新竹市○區○○路134巷16號戶內，於94年5、6月間陸續遷入藍棟炫、余秀珍、AOO、BOO、COO、DOO、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等11人（除AOO、BOO、COO、DOO未滿20歲外，餘均係已滿22歲之公民）。（虛偽遷移戶籍者之遷入、遷出時間、地點詳參附表）(四）其後因臺灣方法院檢察署清查發現有大量虛偽遷移戶籍人口，嚴重影響選舉，而強力宣導，事先防制，如附表編號第1號至第13號、第15號、第16號及第21號至第25號所示之虛偽遷入戶籍者始於選舉人名冊製作日即94年11月14 日之前遷回原實際居住之戶籍，始未致該管公務人員將其等編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，而未影響選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果。認被告甲○○、乙○○○係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯、被告丁○○、丙○○及戊○○係犯刑法第143條投票受賄罪嫌、同法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌等語。

二、公訴人認被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○涉有前開罪嫌，係以下列證據為憑：

(一)、被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○在偵查時在法務部調查局新竹市調查站及接受檢察官訊問時之陳述。

(二)、證人溫阿樓、林紀江、王振普、己○○、周玉堂、林森裕、林武富、林曾美麗、書竹森、孫惠玲在偵查中之證詞。

(三)、財團法人金融聯合徵信中心94年9月22日函、被告甲○○、乙○○○、丁○○刷卡、紀錄駿達旅行社理被告甲○○等15人之長榮送信中心文件影本、旅費收據影本15張、被告甲○○、丁○○與證人書竹森之通聯紀錄、被告甲○○所使用0000000000號電話於94年11月10日、0000000000號電話於94年11月20日之通訊監察譯文、被告甲○○於新竹市第一信用合作社客戶往來明細表 (以上3項證據詳見起訴書) 。

(四)、戶籍謄本、個人除戶資料詢結果、戶卡片、個人基本資料查詢結果、遷入戶籍登記申請書、委託書、住址變更戶籍登記申請書(詳見公訴檢察官95年3月26日補充理由書)。

三、訊據被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○等否認有前開犯行，其辯解如次：

(一).被告甲○○部分：前開至大陸地區旅遊部分，被告甲○○之妻被告乙○○○確有支付參與旅遊團員中蔡漢章、周麗春夫妻之團費，各20,000元，被告甲○○亦有支付丁○○之團費20,000元及其他部分團員辦理台胞證或簽證之費用共7,600元，但該次旅遊係為被告乙○○○慶生所召集，而蔡漢章、周麗春部分係因其2人平日協助告甲○○家中水電事務，至被告甲○○支付被告丁○○之費用，係因被告丁○○擔任被告甲○○服務處之無薪助理，為答謝被告丁○○，所以才支付該團費，至就辦理台胞證及簽證費部分，因金額不大，同團之人復係至親好友，被告甲○○始未注意該費用是否有向團員收取，均無以該團費或簽證費用為對價，要求被告丁○○等人投票權為一定行使之意思等語。至就遷移戶籍部分，被告甲○○並未授意被告乙○○○、丁○○等人為遷移戶籍之行為，且該遷移戶籍亦非屬「非法方法」，況如附表所載之人均未載於選舉人名冊，並未影響選舉正確性。

(二).被告乙○○○部分：至大陸地區旅遊部分，被告乙○○○確有支付參與旅遊團員中蔡漢章、周麗春夫妻之團費，各20,000元，但該次旅遊係為被告乙○○○慶生所召集，蔡漢章、周麗春部分係因其2人平日協助家中水電事務，與選舉無關，無以該團費為對價，要求蔡漢章等人投票權為一定行使之意思等語。至就遷移戶籍部分，該遷移戶籍亦非屬「非法方法」，況如附表所載之人均未載於選舉人名冊，並未影響選舉正確性。

(三).被告丁○○部分：被告丁○○前開至大陸旅遊費用雖係由被告甲○○支付，但係因被告丁○○常年在被告甲○○服務擔任助理，並未支領任何薪資，被告甲○○為答謝被告丁○○之辛勞而為，被告丁○○並無任何收受選舉不正利益之意圖，至被告丁○○遷移他人戶籍之行為，非不正方法，況如附表所示之人均均在選舉人名冊製作前遷回原戶籍，應不成立犯罪。

(四).被告丙○○部分：被告丙○○參加前述至大陸地區旅遊之台胞證加簽費用600元，雖係被告甲○○先行支付，但被告丙○○與被告甲○○係多年友人，該費用由被告甲○○代付並未逾越人情世故，與選舉無關，並無以該代付費用為對價期約投權之一定行使之情事；另被告丙○○雖受委託將被告戊○○、證人吳凌瑩遷入被告丙○○位新竹市○區○○路43號之戶籍內，純係支持被告甲○○之理念而為，非受被告甲○○之指示，且該2人均於94 年11月11日即選舉人名冊製作前遷回原戶籍，並未使投票產生不正確結果，不應成立該罪之未遂犯。

(五).被告戊○○部分：被告戊○○參加前述至大陸地區旅遊之台胞證新辦費用1,600元，雖係被告甲○○先行支付，但被告戊○○與被告甲○○係多年友人，該費用由被告甲○○代付並未逾越人情世故，與選舉無關，並無以該代付費用為對價期約投權之一定行使之情事；另被告戊○○雖委託被告丙○○將戶籍遷入被告丙○○位新竹市○區○○路43號之戶籍內，純係支持被告甲○○之理念而為，非受被告甲○○之指示，且已於94年11月11日即選舉人名冊製作前遷回原戶籍，並未使投票產生不正確結果，不應成立該罪之未遂犯。

四、本院就證據能力之判斷：

(一).就公訴人所提出之前述財團法人金融聯合徵信中心94年9月22日函、被告甲○○、乙○○○、丁○○刷卡、紀錄駿達旅行社理被告甲○○等15人之長榮送信中心文件影本、旅費收據影本15張等證據，被告丙○○之辯護人主張該部分之證據與犯罪事實無自然之關聯性，故無證據能力；被告甲○○、乙○○○之辯護人亦張就公訴人所提出前述證據中之被告甲○○於新竹市第一信用合作社客戶往來明細表，與犯罪事實欠缺關聯性，故無證據能力。惟證據之關聯性，係指該證據與待證事實之關聯性，證據關聯性復可分為法律的關聯性與自然的關聯性，所謂自然的關聯性係指對待證事實最小之證明力，即以該證據得否推認待證事實之蓋然性，所以本件前述辯護人所主張之無關聯性之證據，就該證據與待證事實觀，仍有得推認待證事實之蓋然性存在，是以應認有關聯性，而有證據能力，就此部分之證據辯護人主張無關聯性，故無證據能力，顯有誤會。

(二).就公訴人所提出被告甲○○所使用0000000000號電話於94年11月10日、0000000000號電話於94年11月20日之通訊監察譯文部分：被告甲○○之辯護人主張該通訊監察不符合比例原則，且未載明詳細理由供法院審查，應無證據能力；公訴人則主張本件有實施通訊察之必要性，且承辦檢察官依其所取得之資訊，認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪嫌，並危害社會秩序情節重大，而有相當理由信訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，是以實施通訊監察，程序上完全合法。且依「檢察機關實施通訊監察應行注意要」第3點第(一)( 二)項規定「檢察官於核發通訊監書時，應依通訊保障及監察法第11條各款內容逐一填載，並應注意下列事項：

(一)監察對象得僅記載其身分證字號或其他代號。( 二)監察理由應注意偵查不公開之原則」故本件94年竹檢威仁監字第82號及第96號通訊監察書監察對象欄及監察理由欄分別記載「阿雄」、「小君」及「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，自合乎通訊保障及監察法及偵查不公開之要求而為合法之記載。依現行通訊保障及監察法之規定，偵查中既由檢察官核發通訊監察書，是否有實施通訊監察之必要者，自為檢察官職權裁量之範圍，其他機關僅得審查該程序是否合法，而不得侵害檢察官發動通訊監察之裁量空間，況基於偵查不公開及機關職務分配之要求，公訴檢察官無從知悉本案通訊監察卷是否含有其他偵查中之案之卷證，是以非經原承辦檢察官之同意，無法同意將該卷供辯護人閱覽。本院就公訴人與辯護人就此部分證據能力爭議之判斷如次：

1.按世界人權宣言第12條規定：「任何人之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第12條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國88年7月14日公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第1條、第2條、第5條第1項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「... 不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利；至於通訊監察於之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件：①列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第5條所列舉之重罪②相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性，即該法第5條第1項前段所規定：「...，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，...。」，是若無相當之理由及證據可資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者；尤其，在無法釋明實施監聽之場所或設備係供犯罪嫌疑人進行犯罪之用下，自不得僅因被告或犯罪嫌疑人與該人熟識，即任意對與犯罪無關連性之人實施監聽。③書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，該法第11條規定，通訊監察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。④一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，因此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第12條即明確揭示上開原則，並規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾1年外，依該法第5條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾30日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。⑤監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第15條及通訊保障及監察法施行細則第22條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，7日內以書面通知受監察人，以維護其權益；又上開監聽之通知，是否具有強制性，違反將生何種法律效果，雖立法例上容有爭議，然觀之我國通訊保障及監察法第15條之內容，即明確規定「執行機關於監察通訊結束時，『應』... 通知受監察人。」顯見我國立法例上係採強制通知主義甚明，而有鑑於強制通知主義立法之緣由，均係考量為了使通訊監察透明化，免除人民疑慮，並賦於受監察人有事後救濟之機會，而為上開之規定，因此，若監聽程序違反上開強制通知規定，既已因違反告知及聽聞之正當程序，自難認適法；另該法第15條雖於但書規定：「有妨害通訊監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限（即可不為通知）」；惟究其實質內涵，並非在阻斷受監聽人其應受正當法律程序原則保障之機會，申言之，若通訊監察實施後，有關妨害通訊監察目的之虞之原因已然消滅，或事後已然知悉受監察人住居何處，即應依該法第15條之意旨，通知受監察人，以避免其請求救濟之管道喪失，否則，該項未為通知受監察人之消極不作為，勢必會因違反憲法第16條有關人民均有藉由訴訟救濟之管道，以尋求權利受侵害之救濟機會之旨不符，而難認程序無瑕疵；⑥此外，依通訊保障及監察法第4條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為嚴格之限制，並應符合前開①至⑤所揭示之正當法律程序之要求自不待言。基上所述，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並參酌最高法院87年度台上字第4025號、91年度台上字第2905號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」及「證據之取捨若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡量，以決定該項非法定程序取得之證據，應否賦予證據能力。」之旨，認為若實施通訊監察，有違前開所述之基本原則或要件，且有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，已然凌駕在人民憲法上之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，是於上開情形下，自應將通訊監察之譯文內容，予以排除在證據適格性之外（參見臺灣高等法院94易字第1812號判決見解）。

2.本件前述通訊監察譯文之依據為臺灣新竹地方法院檢察署94年度監字第82號、94年度監字第96號，檢察官並提出該二案件之通訊監察書，供本院審查，惟就下列理由，本院認該二通訊監察行為違反通訊保障及監察法之規定：

①就通訊監察書中受監察對象之記載部分，在前述臺灣新竹地方法院檢察署94年度監字第82號通訊監察書 (監聽電話號碼為0000000000號)，僅記載「阿雄」、臺灣新竹地方法院檢察署94年度監字第96號通訊監察書 (監聽電話號碼為0000000000號)，僅記載「小君」，有該2通訊監察書在卷可稽，均未有任何相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，已無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。公訴人主張依「檢察機關實施通訊監察應行注意要」第3點第 (一)( 二)項規定，通訊監察書之受監察對象欄本可記載代號或身分證字號，以確保偵查不公開，然通訊監察書記載受監察對象之目的在於確定受通訊監察人及供事後審查之用，如確有記載代號之必要者，自應備代號與姓名對照表在卷內，如否如認僅記載代號即屬合法，該受通訊監察人欄之記載即無意義，從而在前述2通訊監察書中，僅在受監察對象僅記載代號，復無代號姓名對照表，實難認前述通訊監察書關於受監察對象之記載符合通訊保障及監察法前述規定。

②就監察事由之記載部分，前述2通訊監察書上就監察理由之記載為均「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察相關通訊之必要」，有該2通訊監察書在卷可參，通訊保障及監察法雖規定在偵查中之案件，由檢察官核發通訊監察書，但為落實保障國民秘密通訊之自由，特以前述相關原則加以限制，要求在通訊監察書就相關事項為記載，其目的在得以事後加以審查，是以就「監察理由」之記載，依通訊保障及監察法施行細則第9條之規定應包括下列事項：「一受監察人涉嫌本法第五條第一項各款犯罪之具體事實。二受監察之通訊與上述犯罪具有關聯性之證據。三就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實或不能以其他方法蒐集或調查證據之理由。」本案前述2通訊監察書上關於「監察理由」欄，僅係將前述通訊保障及監察法之條文照抄，內容抽象不明確，違反通訊保障及監察法及該法施行細則前述規定，公訴人復以偵查檢察官未同意，是以拒將該通訊監察卷由辯護人閱卷，公訴人既未提出相關資料證明監察理由合乎前述通訊保障及監察法之規範，負責偵查之檢察官前述關於「監察理由欄」之記載，復使本院無從審查偵查檢察官核發前述通訊保障監察書就監察理由部分是否合乎通訊保障及監察法之相關規定，自難認關於監察理由欄之記載合法。

③就事後通知之部分：公訴人並未提出證據說明，前述2次通訊監察實施有通知受監察人或有何不能通知之情事，依通訊保障及監察法第15條之規定，應於通訊監察終止時，依法通知受監察人，使其有對該通訊監察之事，表示意見並尋求救濟管道之機會。惟本件迄今尚未受有通知，顯有違前述１之⑤監察通知原則亦甚明確。

(二).依刑事訴訟法第158 條之4規定之審查結果：

①刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。92年2月6日刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第158條之2、第158條之3，以資規範。而現行刑事訴訟法法第100 條之1第2項、組織犯罪防制條例第12條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，增訂刑事訴訟法第158條之4之規定，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依該條立法理由及實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌 (一)違背法定程序之情節；(二)違背法定程序時之主觀意圖；(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(四)犯罪所生之危險或實害；(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；及 (七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。

②本件通訊監察違背通訊保障及監察法之相關規定如前述說明，就刑事訴訟法第158條之4前述審核標準觀本件前述2通訊監察之程序，就該違背程序之情節記載言，前述2通訊監察程序就受監察對象及監察理由之記載，均違背通訊保障及監察法之前述規定，使法院難以審核該通訊監察程序之合法性，就執行通訊監察者違反法定程序之主觀意圖言，檢察官就偵查中之案件核發通訊監察時，就受監察對象之記載，未具體記載個別姓名，就監察理由之記載過於簡略之情況，迭受國內各界批評 (詳見卷附立法院院總字第23號政府提案第89 20號之1民國94年1月4日立法院「通訊監察執行情形調閱委員會」函送調閱報告及處理意見)，檢察官自不可能不知，猶執意為之，置前述通訊保障及監察法相關規定於不顧，在本院審理中，偵查檢察官並未說明具體理由，即以偵查不公開為由，拒本院調閱前述通訊監察卷宗供辯護人閱卷，其有意規避本院就該通訊監察合法性之審查甚明，如仍認該通訊監察所得之證據具有證據能力，將侵害被告在訴訟程序答辯之權，且將使檢察官爾後再有相同行為，而無法防止類似違法通訊監察之情事再度發生，是以綜合前述說明，應認公訴人所提出之被告甲○○所使用0000000000號電話於94年11月10日、0000000000號電話於94年11月20日之通訊監察譯文，並無證據能力，不得作為本件裁判之基礎，合先敘明。

五、公訴人與被告等人不爭執之事實：下列事實，除被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○之陳述外，復有證人蔡漢章、周麗香、溫阿樓、林紀江、王振普、周玉堂、林森裕、林武富、林曾美麗、書竹森、孫惠玲在偵查中之證述可資佐證，復有戶籍謄本、財團法人金融聯合徵信中心94年9月22日函、被告甲○○、乙○○○、丁○○刷卡紀錄、駿達旅行社理被告甲○○等15人之長榮送信中心文件影本、旅費收據影本15張在卷可稽：

(一).被告甲○○係起訴時現任新竹市議員，於94年9月30日登記參選定於94年2月3日投票之新竹市議會第7屆市議員選舉（第一選區，即新竹市東區），並在新竹市○○路○段870號成立競選總部。

(二).被告乙○○○係被告甲○○之妻；被告丁○○係被告甲○○之助理

(三).被告甲○○、乙○○○、丁○○3人於94年7月間，先後邀得蔡漢章、周麗香、丙○○、戊○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人）。

(四).被告甲○○於94年7月間與駿達運通旅行社股份有限公司（下稱駿達旅行社）副總經理書竹森接洽組團赴大陸旅遊事宜，並於94年8月8日上午11時許，邀集書竹森與王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、林紀江、周玉堂等7名團員至新竹市○○路○段870號被告甲○○競選總部餐敘，並召開行前說明會。由書竹森當場收取被告丙○○、戊○○及王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等10名團員繳付之團費各2萬元，合計20萬元，書竹森再交付含台胞證簽辦費之收據予上開團員，或交由被告甲○○收執轉交。

(五).被告甲○○於用餐席間，當場將其本人、其妻被告乙○○○之信用卡，交予助理被告丁○○，並向書竹森表示，團員15人共30萬元之團費，已繳納了10人共計20萬元，剩餘10 萬元之團費及團員赴大陸辦理台胞證所需費用，以之處理。其中被告甲○○之信用卡刷卡付費67,200元，被告乙○○○之信用卡刷卡付費4萬元，被告丁○○之信用卡刷卡付費1萬元，總計刷卡付費117,200元。又上開刷卡費，有用以免費招待丁○○、蔡漢章、周麗香（其中蔡漢章費用為21,600元、周麗香費用為21,600元、丁○○費用為20,600元），及戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人新申辦臺胞證費用各1,600元，丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人已有臺胞證之加簽費用各600元。

(六).新申辦臺胞證費用為1,600元，已有臺胞證之加簽費用為600元，團員中新申辦臺胞證者，有被告甲○○、乙○○○、戊○○及蔡漢章、周麗香、林曾美麗、周玉堂等7人，已有臺胞證加簽者，有被告丁○○、丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等8人，共需17,200元。

(七).被告甲○○等15人於94年8月10日上午，由書竹森領隊，搭乘華航ＣＩ—803號班機自桃園中正國際機場出發，經香港轉機赴大陸桂林等地旅遊，於同月15日搭乘華航ＣＩ—620 號班機返抵桃園中正國際機場。

(八).被告丁○○將其戶籍自新竹市○區○○○街49之1號2樓，遷入新竹市○區○○路1段315巷8弄2號戶籍內，並自任戶長，再於94年5、6月間擔任受委託人，將年滿20歲而有公民權之劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華等12人戶籍，陸續遷入該戶內。

(九).被告丙○○擔任受委託人，於94年6月29日將被告戊○○及其女吳淩瑩之戶籍，自新竹市○區○○路8巷12號，遷入被告丙○○位於新竹市○區○○路43號之戶籍內。

(十).王振普於94年8月3日，將其戶籍自新竹市○區○○路2段548巷65號，遷入其妻己○○位於新竹市○區○○路30號之戶籍內。

(十一).林曾美麗之配偶林武富擔任戶長之新竹市○區○○路134巷16號戶內，於94年5、6月間陸續遷入藍棟炫、余秀珍、AOO、BOO、COO、DOO、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等11人（除AOO、BOO、COO、DOO未滿20歲外，餘均係已滿22歲之公民）。

(十二).被告丁○○、戊○○、劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華、吳淩瑩、藍棟炫、余秀珍、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等人於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前已遷回原實際居住之戶籍，而未編入上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內。

六、就公訴人認被告甲○○、乙○○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌、被告丁○○、丙○○及戊○○係犯刑法第143條投票受賄罪嫌、同法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌，本院判斷如下：

(一).就大陸旅遊部分：公訴人雖認被告甲○○、乙○○○以代為支付團費、台胞證簽證新辦及加簽費用為由，向有投票權之人期約交付賄賂，使被告丁○○及蔡漢章、周麗香等3人均受招待旅遊之不正利益（其中蔡漢章為21,600元、周麗香為21,600元、被告丁○○為20,600元）；被告戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人受有1,600元之不正利益，被告丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人受有600元之不正利益而約定投權為一定行使，約定在第7屆選舉市議員時，投票甲○○。惟查：

1.按「公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」最高法院92年台上字第893號判例著有明文。是以就被告甲○○、乙○○○是否成立前述投票行賄罪、被告丁○○、丙○○、戊○○是否成立投票受賄罪，應考量的是被告甲○○、乙○○○在支付前開費用時時，主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人被告丁○○、丙○○、戊○○為投票權一定之行使或不行使；客觀上甲○○、乙○○○所代付之費用是否可認係約使投票權人被告丁○○、丙○○及戊○○為投票權之一定行使或不行使之對價；而上開對價關係之判斷，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。

2.被告甲○○、乙○○○、丁○○3人於94年7月間，先後邀得蔡漢章、周麗香、丙○○、戊○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂、姜森泰、陳萬福等14人同意參加其等安排之大陸「桂林5日遊」（姜林泰、陳萬福等2人，嗣後因故未能成行，該旅行團除上開成行之12人外，另有甲○○、乙○○○、丁○○等3人，共計15人），至大陸地區旅遊，其中被告丁○○之旅遊費用及台胞證之簽證費共20,600元，係由被告甲○○支付，被告乙○○○則支付蔡漢章、周麗香夫妻之旅遊費用及台胞證之新辦費用各共21,600元，其他團員被告戊○○、林曾美麗、周玉堂等3人新申辦台胞證費用各1,600元，被告丙○○、王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人已有台胞證之加簽費用各600元，係由被告甲○○刷卡支付。

3.在前被告甲○○、乙○○○所召集之大陸旅遊團成員中，證人己○○與王振普係夫妻，證人己○○與被告乙○○○係民間結拜姐妹，因農曆7月6日係被告乙○○○的生日，是以有該次旅遊，無選舉無關之事實，業經證人己○○在偵查及本院審理中、證人即己○○之夫王振普在偵查中證述明確，另該團成員蔡漢章、周麗香與被告乙○○○有親戚關係，被告乙○○○係周麗香之母的堂妹，亦經證人蔡漢章 (94年選他字第53偵查卷第85頁、第87頁至第88頁)、周麗香 (94年度選他字第53號偵查卷第79 頁、第81頁至82頁)證述明確；證人林森裕、林陳彩雲係夫妻關係，林森裕係新竹市苗栗同鄉會總幹事，被告甲○○係該會創會會長，2人為多年朋友，亦經證人林森裕 (94年度選他字第53號偵查卷第116頁至117頁、第120頁、第148頁至第149頁)及其妻林陳彩雲(94年度選他字第53號偵查卷竹105頁、第108頁至第109頁)在偵查中陳述無訛；證人林曾美麗之夫林武富與被告甲○○係民間結拜兄弟之事實，亦經證人林曾美麗在偵查中陳述明確 (94年度選他字第53號偵查卷第165頁)；至證人溫阿樓係新竹市東區調解委員會委員、新竹市綠文里里長，在被告甲○○上次競選新竹市議員 (即第6屆)時係指任被告甲○○競選總部之副執行長，在本次新竹市第6屆市議員選舉時，預定擔任被告甲○○競選總部執行之職務，係被告甲○○長期支持者之事實，亦經證人溫阿樓在偵查中證述無訛 (94年他字第53號偵查卷第195頁)；另證人林紀江係被告乙○○○之結拜姐妹，經被告乙○○○之邀，始與被告甲○○等人參加前開大陸地區旅遊之事實，亦經證人林紀江在偵查中證述明確 (94年選他字第53 號偵查卷第158頁)；另參加該大陸地區旅遊之周玉堂曾擔任新竹市復興里里長，被告乙○○○係其民間結拜妹妹，被告甲○○與其同為新竹市東區調解委員會委員，係經被告甲○○告知，為慶祝被告乙○○○之生日，始有本次大陸地區旅遊，他才加入之事實，亦經證人周玉堂在偵中證述無訛 (94年度選他字第53偵查卷第151頁)，而被告丙○○、戊○○均係被告甲○○多年好友之事實，亦經被告丙○○、戊○○自偵查時起即陳述無訛 (94年度選他字第53 號偵查卷第179頁、第187頁)是以由前述證人與被告即參與被告甲○○所邀約參加大陸地區旅遊成員之證詞及供述內容，可發現被告甲○○、乙○○○與該團成員間，不是有親戚關係，即係多年度友人或政治上的支持者，而被告丁○○復係被告甲○○服務處之助理，其與被告甲○○、乙○○○關係更是密切，被告甲○○、乙○○○自不必要再以旅遊團費或台胞證之簽證費或新辦費用賄賂被告丙○○、戊○○、丁○○及證人王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等人。

4.另依公訴人所述被告甲○○、乙○○○以交付賄賂要求被告丙○○、戊○○、丁○○及證人王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、林曾美麗、溫阿樓、林紀江、周玉堂等人在新竹市第7屆市議員選舉時，為投票權之一定行使手泵票被告甲○○，所交付之利益被告丁○○為旅遊費用及台胞證之簽證費共20,600元，證人蔡漢章、周麗香夫妻為旅遊費用及台胞證之新辦費用各共21,600元，被告戊○○、證人林曾美麗、周玉堂等3人新申辦台胞證費用各1,600元，被告丙○○、證人王振普、己○○、林森裕、林陳彩雲、溫阿樓、林紀江等7人為台胞證之加簽費用各600元，如被告余霖、乙○○○支付前述團費用之台胞證之簽證或新辦費用之目的在於要求參與該旅遊團成員在投票時為一定行使，何以有不同數目的利益？況公訴人亦認被告丁○○係被告甲○○之助理，被告丁○○既係被告甲○○未支薪之助理，則被告甲○○支付旅遊費用，答謝被告丁○○在服務之工作，應甚合理，是以被告甲○○、丁○○辯稱被告甲○○支付被告丁○○前述大陸地區旅遊費用與選舉無關，被告甲○○並未以該代為支付團費為對價，要求被告丁○○在投票時支持被告甲○○，應可採信。另被告乙○○○支付證人蔡漢章、周麗香等2人之旅遊及台胞證費用部分，因被告乙○○○與證人周麗香有一定親戚關係如前述說明，且證人周麗香之家人平日對被告乙○○○家中水電事務多方協助，是以被告乙○○○辯稱支付該費用係感謝證人蔡漢章、周麗香常平日對家中事務協助，與選舉無關，亦可採信。

5.此外，公訴人復未舉出其他證據證明被告甲○○、乙○○○支付前述旅遊及台胞證簽證及代辦費用，係因被告甲○○競選新竹市第 7 屆市議員，以該支付費用之方式，要求該團團員投票時支持被告甲○○，參照前述最高法院之判例之見解，公訴人既不能證明被告甲○○、乙○○○在支付前開費用時時，主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人被告丁○○、丙○○、戊○○及其他參加該旅遊之證人為投票權一定之行使或不行使；且公訴人復不能證明客觀上甲○○、乙○○○所代付之費用可認係約使投票權人被告丁○○、丙○○及戊○○為投票權之一定行使或不行使之對價，自難認被告甲○○、乙○○○此部分之行為係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、被告丁○○、丙○○及戊○○此部分之行為係犯刑法第143 條投票受賄罪嫌。

(二).就附表所示之人虛遷戶籍部分：

1.附表所示之人，原非居住於被告甲○○擔任市議員候選人選區之新竹市東區，分別附表所示之時間遷移戶籍至位於新竹市東區之如附表所載之戶籍內，其後被告丁○○、戊○○、劉立翔、劉立婷、戴曉雯、黃馨儀、黃雍仁、黃孝彰、陳彥合、陳詩薇、陳映妃、黃美華、吳淩瑩、藍棟炫、余秀珍、劉明輝、杜盈瑤、陳春桂、杜茂淳、蘇健文等人於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前已遷回原實際居住之戶籍，而未編入上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內。公訴人主張如附表所載之人，未居住於如附表所載之戶籍內，為投票支持被告甲○○為目的，是以遷入該戶籍內，其後於名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居住之戶籍，始未致該管公務人員將其等編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，而未影響選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果，是以被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○均仍成立刑法第146 條第2項、1項妨害投票正確罪未遂犯。

2.就證人王振普遷移戶籍部分，證人王振普雖係於附表所示編號14所示的時間，遷入位於新竹市東區之新竹市○○路130號，但該地址係證人王振普之配偶己○○所居住並設籍於該處，且證人王振普實際上亦居住於該處，原亦設籍於該處，原設籍之處新竹市○○路○段548巷65號係證人王振普之父王健英之住處，於王健英過世後，為眷舍改建計劃，被告王振普始將戶籍遷至該處，其後於94年7月完成改建抽籤後，王振普始於94年8月3日遷回新竹市○○路30號之事實，亦經證人己○○在本院審理中及證人王振普在偵查中 (94年度選他字第53號偵查卷第99頁至101頁、505頁至506頁)證述明確，徵之證人王振普係國立新竹中學教師退休，而新竹市○○路30號係國立新竹中學教師宿舍，且其配偶己○○亦設籍於該地，證人己○○、王振普此部分證述內容，應可採信，所以證人王振普既實際居住於新竹市○○路30號，其於附表一所示之時間遷移戶籍至新竹市○○路30號，非屬虛戶籍，其遷入以其配偶為戶長之實際居住地，縱列入選舉人名冊，非屬以非法方法致投票產生不正確結果之犯行。

2.另就如附表編號第1號至第13號、第15號、第16號及第21號至第25號所示之虛偽遷入戶籍者始於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居住之戶籍，被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○與戊○○是否成立刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪部分：

⑴.就被告甲○○部分，除被告丙○○在偵查中曾證稱：「在94年6月間某日，我與甲○○、丁○○、己○○、戊○○等人在聚餐時，詳細地址我記不得了，丁○○提議可以將親友的戶籍遷移到新竹市東區，今年底投票的時候，可以幫甲○○多爭取一些選票，因為我在東光路43號的戶籍地，合只有4人，聚餐之後隔幾天，我才跟好朋友玉美提起，請她遷戶口進來，她跟我說她跟她女兒要遷進來，支持甲○○當選。」 (94年度選偵字第53號偵查卷第494頁)，然被告甲○○、丁○○否認有與被告丙○○共同聚餐，而證人己○○在本院審理中亦否認曾與被告甲○○、丁○○、丙○○共同聚餐之事因而是否有被告丙○○在偵查中所證稱與被告甲○○、丁○○、戊○○等人聚餐，共同談到遷移戶籍之事宜，即有疑義？況縱依該被告丙○○在該次偵查中之證述，係被告丁○○提起，則被告甲○○事後是否有參與，亦有疑義，就此公訴人並未再舉證證明被告甲○○確有參與該遷移戶籍之事宜，尚難認被告甲○○有參與該部分之行為。

⑵.至就被告乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○部分，雖有參與前述以投票為目的遷移戶籍之行為，然如附表一編號第1號至第13號、第15號、第16號及第21號至第25號所示之虛偽遷入戶籍者始於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前遷回原實際居住之戶籍，則該遷移戶籍之行為，是否仍成立刑法第146條第2項、第1項之未遂犯？就此公訴人仍認被告乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○之行為係成立刑法第146條第2項、第1項之未遂犯，惟查：

①.「按刑法第一百四十六條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。至所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要。即因行為人之妨害投票行為使各候選人所得「票數」發生不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪。故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）於投票日未參與投票時，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數」之情形發生。是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區分，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿四個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度。」最高法院91年台上字第376號判決著有明文，是以依該判決之見解，遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行，本件如附表編號第1號至第13號、第15號、第16號及第21號至第25號之人雖未實際居住，但為投票之目的於附表所示之時間，遷入如附表所載位於被告甲○○之選區之地址，但經檢察官提醒，此部分虛偽遷入戶籍者於選舉人名冊製作日即94年11月14日之前復遷回原實際居住之戶籍，則該遷移戶籍之行為，依前開最高法判決之見解，虛偽遷入戶籍，載入選舉人名冊後，未實行投票尚不能認係著手，況本件該虛遷戶籍者，在選舉人名冊製作前即已遷回原戶籍，其並未取得投票權，不論對投票之結果或對得票比率均不會有影響，參照前揭最高法院判決之見解，其遷移戶籍之行為，應不能認係著手。是以公訴人就被告乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○此部分行為認係著手，而成立未遂犯，顯有誤會。

②.至公訴人雖提出最高法院93年度台上字第2163號判決，主張被告乙○○○、丁○○、丙○○、戊○○前該行為應係達著手程度，惟最高法院93年度台上字第2163號判決係認「刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。且依公職人員選舉罷免法第三十八條第三項、第四十五條之四、第四十五條之五等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第一百十九條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然被告等虛報戶籍遷入之行為，揆諸上開說明，難謂無使投票發生不正確之結果。」惟該判決虛遷戶籍者均已載入選舉人名冊取得選舉權，本件前述虛遷戶籍部分，在選舉人名冊製作前即已遷回原戶籍所在，所未載入選舉人名冊，二者情事不同，且此判決亦未明文表示虛遷戶籍犯刑法第146條第1項之罪者，係以遷戶籍時為著手，自難以該判決為被告乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○前述行為已達著手階段之依據，附此敘明。

(三).綜合前揭說明，就本件公訴人認被告甲○○、乙○○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人交付賄賂罪嫌、刑法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌、被告丁○○、丙○○及戊○○係犯刑法第143 條投票受賄罪嫌、同法第146條第2項、第1項妨害投票正確罪未遂犯罪嫌，茲就公訴人所提出之前開證據，尚不能證明被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○涉有前揭犯行，既不能證明被告甲○○、乙○○○、丁○○、丙○○及戊○○犯罪，自應為無罪判決之諭知如主文所示。

七、至移送意旨另認：被告甲○○、乙○○○、丁○○承上妨害投票結果正確之犯意，與劉彭金魚（業經本署緩起訴處分）基於犯意聯絡，以下述方式將未實際居住在第1選區之投票權人虛偽遷入第1選區之戶籍內，以取得上開選舉投票權，而支持甲○○參選，著手妨害上開選舉之投票正確性：1、丁○○將劉彭金魚提供之戶籍資料交予張信彰（業經本署緩起訴處分）後，由張信彰於94年5月26日至戶政事務所將其本人及張慈珊（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87 號戶籍內。2、丁○○於94年5月10日，親自代辦萬明鴻、洪啟益2人（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入至劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○○鄰○○路87號戶籍內。3、丁○○於94年5月16日，將黃姿綺、黃秋萍2人（業經本署緩起訴處分）戶籍虛偽遷入劉彭金魚提供之新竹市○區○○里○鄰○○街158號戶籍內。4、乙○○○、丁○○於94年6月3日，將林葉英（業經本署緩起訴處分）之戶籍虛偽遷入新竹市○區○○里○鄰○○路○段870號甲○○之戶籍內。張信彰、張慈珊、萬明鴻、洪啟益、黃姿綺、黃秋萍、林葉英等7名虛偽遷入戶籍者則未於上開選舉名冊製作日前即時遷出，致該管公務人員將之編入為上開市議員選舉第1選區選舉人名冊內，雖該7人經本署再次宣導後，未前往投票，並將戶籍遷回實際居住地，仍已影響上開選舉選舉人名冊之正確性及使選舉人數、投票率發生不正確之結果，認被告甲○○、乙○○○、丁○○涉犯刑法第146條第1項妨害投票正確罪嫌等語 (臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第61號)。

八、惟檢察官前述移送意旨係以移送併案辦理部分之行為為前述起訴事實之部分事實，惟查起訴事實與併案事實中之虛遷戶籍人員不同，被告甲○○、乙○○○及丁○○前開遭起訴部分，業經本院判決無罪如前所述，是以就前該移送併案辦理部分，應由檢察官另行偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條前段判決如主文。

本案經檢察官邱巧寧到庭執行職務。