臺灣新竹地方法院97年度訴字第558號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第558號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

劉雅萍律師

　　　　　　林思銘律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3234號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知制式手槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、可擊發具有殺傷力之制式子彈、制式霰彈、土造子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自寄藏，竟仍基於同時為他人寄藏制式手槍、具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國94年4 、5 月間某日，在新竹市○○路上笑傲江湖KTV 內，受真實姓名年籍不詳綽號「阿清」之男性友人委託，代為保管如附表編號⒈所示具有殺傷力之制式手槍1 支、編號⒉所示具有殺傷力之改造手槍2 支、編號⒊具有殺傷力之制式子彈11顆（按：經送鑑得知其中7 顆係制式子彈，另4 顆係具有殺傷力之土造子彈）、編號⒋具有殺傷力之土造子彈26顆、編號⒌具有殺傷力之制式霰彈8 顆（按：另有不具殺傷力土造子彈1 顆），並將之藏放在其與未具犯意聯絡之女友謝佩倫同居之新竹市○○路95巷10號3 樓C室，嗣經警獲悉線報後於96年1 月25日中午12時許前往該址得甲○○之同意進入搜索查獲。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠卷附內政部警政署刑事警察局出具之槍彈鑑定書各1 份，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然其乃臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定指揮刑事警察，囑託刑事警察局鑑定，再由刑事警察局依刑事訴訟法第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之例外情形，而有證據能力，合先敘明。

㈡證人謝佩倫於警詢中之證詞，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然被告該對其證據能力均不爭執，本院審酌該言詞陳述作成之情況亦無不適當之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項乃有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（偵查卷1 頁116 、117 ，偵查卷4 頁49，審理卷頁31、頁92背面），且查：

㈠被告上開自白，核與證人謝佩倫於警詢中證述：「附表查扣之物品均係被告於95年間帶回來的，確實時間我忘記了，我不知道他要作何用途。」等語相符（偵查卷3 頁97），並有如附表所示之槍枝、子彈，及新竹市警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及現場照片在卷可稽（偵查卷1 頁88、89、91、10 3-109），且自被告居所查獲如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認均具有殺傷力（鑑定結果詳如附表所示），亦有內政部警政署刑事警察局96年3 月5 日刑鑑字第0960019226號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（偵查卷4 頁153，參見鑑定結果第至）。

㈡另檢察官據被告於96年1 月25日第1 次警詢之陳述（偵查卷1 頁117） ，雖起訴「被告於95年7 月間，在台中火車站，以新台幣（下同）10萬元向姓名年籍不詳綽號『阿清』之成年男子購買具殺傷力之系爭槍、彈」等語（起訴書犯罪事實欄參照），然查：被告於該次警詢中，業已當場更正陳述為：「（為何整批槍彈包含制式手槍只值10萬元？你所說有無實在？）沒有，是朋友借放在我這的…我確實只知道該朋友綽號『阿清』，住在台中縣烏日鄉，聯絡電話我不知道，都是他聯絡我」等語，有該次警詢筆錄在卷可參，嗣被告於偵查迄本院審理中，均係為同樣陳述，亦有被告偵查筆錄、本院準備程序、審理程序筆錄在卷可資比對（偵查卷4 頁49、本院卷頁31、頁92背面），顯見被告自始至終均係自白其係基於寄藏之犯意，代「阿清」保管系爭槍、彈，復參以：「持有」槍彈犯行及「寄藏」槍彈犯行，所涉罪名雖然不同，然其所犯法條之條項及法定刑均係相同，被告自無為迴避「持有」槍、彈犯行，而刻意虛捏「寄藏」槍、彈犯行之必要，是本院認被告自白其係基於「寄藏槍、彈」之犯意為上開犯行等語，乃為可信，起訴書所認乃有誤會，亦此敘明。

㈢綜上，被告非法寄藏附表所示槍、彈之犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按未經許可持有改造手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，如其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應適用其行為終止時之法律論處（最高法院75年度臺上字第6600號、89年度臺非字第186 號判決意旨可資參照）。經查，被告自95年4 、5 月間某日起受託寄藏附表所示之槍、彈，持有迄96年1 月25日中午12時許為警查獲，被告未經許可持有附表所示槍、彈之行為繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，另刑法亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處，併此說明。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，係指…手槍…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同條項第2 款所稱之彈藥，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；次按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，其中「持有」係為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，「寄藏」係為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照）。

㈢故核被告寄藏附表編號1 制式手槍、編號2 具殺傷力改造手槍、編號3 、4 、5 制式或改造子彈犯行，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法寄藏手槍罪，同條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏制式手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈後繼而持有之，應為寄藏制式手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之當然結果，不另論罪。檢察官認被告係為自己之意思持有系爭制式手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，而認被告上開犯行各自係觸犯同條例同條項之非法持有制式手槍罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪（按：檢察官起訴書犯罪事實欄業已明載被告非法持有制式手槍之犯罪事實，然論罪法條欄卻未記載，顯為漏載，業經公訴人當庭論告補充），其認事用法均有誤會，然本案既係同一社會基本事實，本院自得逕予審理，僅因被告所涉法條之條、項相同，亦無變更法條之問題；另檢察官雖僅起訴被告自95年7 月間某日起迄被查獲時非法持有槍、彈之犯行，而未就被告自95年4 、5 月間某日起迄95年7 月間某日止非法寄藏系爭槍、彈犯行起訴，然該未起訴之部分與起訴之部分既有繼續犯之實質上一罪關係，本院自得擴張犯罪事實併予審判；另被告於上開時、地同時取得附表所示之槍、彈，並均將之寄藏迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法寄藏制式手槍罪。

㈣爰審酌被告明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，竟仍僅因友人受託而率爾寄藏之，且寄藏之制式手槍1 支、可發射子彈具有殺傷力之槍枝2 支，子彈數目亦非輕微，寄藏之時間將近1 年，影響社會治安甚鉅，然念其被查獲時年齡僅有23歲，有其年籍資料在卷可稽，本案應係年輕氣盛，一時失慮所為；又被告犯後均坦承犯行，態度十分良好，本案亦查無被告寄藏系爭槍、彈後持以犯罪之證據，可見其受藏槍枝與子彈之動機單純等一切情狀，爰於法定最輕本刑以上從輕量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以期自新。附表扣案之物，除編號⒊其中口徑9mm 之制式子彈7 顆、具直徑約8.9mm 金屬彈頭之土造子彈1 顆，編號⒋其中具直徑約8.9mm 金屬彈頭之土造子彈8 顆、具直徑約8mm 金屬彈頭之土造子彈1 顆、編號⒌其中制式霰彈2 顆均因鑑定目的試射而滅失外，餘均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官　彭政章

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。