臺灣新竹地方法院106年度重訴字第216號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第216號

原告

東門保福德祠

法定代理人

廖建福

訴訟代理人

陳俊傑律師

被告

周淑慧

被告

蘇晏

共同訴訟代理人

吳國源律師

　　　　　　薛欽峰律師

　　　　　　陳緯誠律師

上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年7 月19日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴主張被告無權占用原告所有土地，依民法第767條、不當得利法律關係規定請求被告將占用土地上地上物拆除，返還所占用土地，並請求相當於租金不當得利。就不當得利部分，起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）181 萬602 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止（起訴狀誤載為清償日止）按月給付2 萬9,678 元暨各週年利率百分之5 計算之利息。嗣於言詞辯論程序中擴張聲明為：被告應給付原告283 萬6,603 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止【民事準備（一）狀誤載為清償日止】按月給付4 萬6,495 元暨各週年利率百分之5計算之利息之事實，有民事起訴狀及民事準備（一）狀（見本院卷一第2-7 頁及第150-152 頁）附卷可稽。經核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）坐落新竹市○○段○○段000 ○00000 地號（下稱東門段二小段208 、208-1 地號）土地為原告所有。被告有事實上處分權門牌號碼：新竹市○○街00號鋼鐵造房屋（下稱27號房屋）由被告在該址經營金井銀樓，無權占用原告所有前開土地。原告爰依民法第767 條第1 項物上請求權規定，請求被告將27號房屋拆除後將所占用土地返還原告。

（二）被告無權占有東門段二小段208 、208-1 地號土地興建鋼造房屋作為經營金井銀樓使用營利，受有相當租金之不當利得，並使原告受有不得使用土地之損害。又前開土地地處新竹市商業中心，商業繁榮、交通便利、廟宇林立，原告爰依民法第179 條規定及平均地權條例第16條規定，請求被告依東門段二小段208 、208 之1 地號土地申報地價百分之15計算相當租金之不當得利，亦即自被告收受起訴狀回溯5 年之相當日5 年之金額為2,836,603 元，另自被告收受起訴狀翌日起至返還土地日止，按月給付4 萬6,495 元及法定遲延利息。

（三）另原告否認兩造間就東門段二小段208 、208-1 地號土地存有租賃關係，縱有租賃關係，亦已因房屋滅失而消滅。為此，爰依民法第767 條第1 項及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並於本院聲明：⒈被告應將坐落東門段二小段208 地號如附圖所示編號（A ）部分面積38平方公尺、編號（B ）部分面積3 平方公尺土地上鐵皮主體及鐵皮天溝地上物拆除，將前開土地及如附圖所示編號（C1）部分面積1 平方公尺、同段208-1 地號如附圖所示編號（C2）部分面積5 平方公尺騰空返還予原告。⒉被告應給付原告283 萬6,603 元，及自收受本起訴狀翌日起至返還土地日止，按月給付4 萬6,495 元，暨各年息百分之5 計算之利息⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）東門段二小段208 、208-1 地號土地為祭祀公業東門保福德祠所有，上開土地之地上物有門牌號碼：新竹市○○街00號（下稱25號房屋）及東前街27號房屋兩棟，25號房屋與東門段二小段208 、208-1 地號土地同屬東門保福德祠祭祀公業所有，現為該祭祀公業之祠堂，後者則為被告蘇晏所有並經營金井銀樓。

（二）東門段二小段208 、208-1 地號土地謄本雖記載所有人為東門保福德祠，實為日據時代結束後國民政府之錯誤記載，實際上之所有人為祭祀公業東門保福德祠，二者並不相同。詳述如下：

⒈東門保福德祠之啟建始於日據時代，自民國前3 年之木造建築，迄民國6 年因收租結餘加上增添會員，完成祠堂之土方建築，同時另建一室由管理人居住就近管理，當時會員79人，由13家擔任主事，當時並推派無給職義務職之管理人以繼承方式擔任管理，首位管理人為莊明月，並向當時日本政府登記該座落土地之新竹市東門町二丁目208 番為「祭祀公業東門保福德祠」所有，另該謄本上記載之地址後經國民政府重劃並分割地號為新竹市○○段○○段000地號及208-1地號。

⒉後於13年間因原建築殘破，鄭炎基願獨立出資整建，故眾會員議決由其獨立負責整修，管理人室由其擴張為店鋪後供其使用，無須負擔店租但須負責祠堂之一切開支稅金。14年間整建完成後，經會員同意正式將店鋪登記為鄭炎基所有（即現東前街27號房屋）。鄭炎基原將該店鋪出租，收租用以交付管理人蘇臨支付祠堂開銷，後續因無租戶，鄭炎基乃建議管理人蘇臨遷入，於該店鋪經營生意，免付租金而僅負擔房地稅及祠堂開銷，蘇先生乃遷入並經營生意，同時仍擔任管理人並負擔相關開銷。

⒊嗣36年間日據時代結束後，祭祀公業東門保福德祠由原13位主事即楊海等12人共同以管理人名義向臺灣省新竹市政府取得土地所有權狀，惟斯時誤載為東門保福德祠而無祭祀公業字彙，然恐因管理人不甚了解其差異未予及時更正，然後仍持續由祭祀公業東門保福德祠及管理人繳交相關地價稅並為祠堂管理。

⒋至交由管理人蘇臨經營之店鋪，於39年間鄭炎基仙逝後，先由其繼承人鄭炎馨取得東門里里長吳乞之證明繼承該店鋪，嗣再於39年5 月30日正式登記所有權。然鄭炎馨因認祠堂管理人為繼承管理制，故建議當時管理人蘇春喜（原管理人蘇臨之繼承人）購買該屋為宜，經會員商議同意，然購買者應負擔祠堂一切開支與稅金後，蘇春喜乃向鄭奕馨以臺幣7,000 元購得該店鋪所有權，後續蘇春喜亦以房屋所有人權身份，以該店鋪經營魚丸店，並持續繳付房屋稅。

⒌此後，祭祀公業東門保福德祠之祠堂管理持續依繼承管例，於蘇春喜仙逝後，陸續由後代蘇溫心敏、蘇桃及被告周淑慧擔任之，該店鋪則現亦由其後代即被告蘇晏經營金井銀樓至今。

⒍綜上可知，原告東門保福德祠實非東門段二小段208 地號及208-1 地號土地所有權人，自無權訴請被告拆屋還地。

（三）廖建福並非東門段二小段208 、208-1 地號土地管理人，其提起本件訴訟，屬當事人不適格：

⒈依日據時代之土地登記謄本，東門段二小段208 、208-1地號土地乃屬祭祀公業東門保福德祠，祭祀公業東門保福德祠之產權應為派下全體之共有財產，非經全體派下成員同意，自不得處分「祭祀公業東門保福德祠」之一切產業。本件既無任何資料可得證明「祭祀公業東門保福德祠」派下成員同意捐贈財產而變更為「廟」，自仍應仍保有其「祭祀公業」之性質，至於其派下成員為何人，乃另一問題。

⒉鄭炎基雖於35年6 月21日擔任代理人，以原管理人莊明月、馬玉華、陳糖、蘇萬崇、鄭炎基、楊海、楊波、黃乞、蔡溪水、莊俊榮、林在輝、陳愈、蔡禧等共13人之名義，提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書東門字第860 號申報書辦理土地總登記。然其中莊俊榮、馬玉華、楊海於31年前均已往生，而無可能於35年6 月21日前後決議或授權鄭炎基於35年6 月21日代理申請及登記行為，則即便當時有依鄭炎基之代理行為而有所登記，該等法律行為亦屬欠缺代理權限，所為代理登記自應歸屬無效。

⒊承前，原管理人莊明月、馬玉華、陳糖、蘇萬崇、鄭炎基、楊海、楊波、黃乞、蔡溪水、莊俊榮、林在輝、陳愈、蔡禧等共13人，其中莊俊榮、馬玉華、楊海早於31年前已往生，自無可能另改選鄭紹堂、莊田、陳煒堂、彭也好、孫富等5 人為新管理人。故鄭紹堂、莊田、陳煒堂、彭也好、孫富等5 人既非管理人，縱其等5 人於46年8 月1 日以管理人身分申請取得寺廟登記證，亦與「祭祀公業東門保福德祠」無關。即便認鄭紹堂、莊田、陳煒堂、彭也好、孫富等5 人申請之寺廟登記與「祭祀公業東門保福德祠」有關，然因該鄭紹堂、莊田、陳煒堂、彭也好、孫富等5 人並非由楊海等13人所選任，則鄭紹堂、莊田、陳煒堂、彭也好、孫富等5 人以「祭祀公業東門保福德祠」新管理人身分自居所為之申請寺廟登記、及就東門段二小段208 、208-1 地號土地之權狀補發、及登記為新管理人等行為，均因欠缺代理權限，該等自為補發權狀及登記行為亦當屬無效。

⒋再承前，既前開土地登記及寺廟登記行為均屬無效，則東門段二小段208 、208-1 地號土地之所有權歸屬及管理關係自應回復至日據時代之登記為據（依舊為祭祀公業性質、且管理人仍應為楊海等13人）。是以，廖建福即便係因寺廟之選舉為繼任之新管理人，然亦僅止於寺廟，其就前開土地而言，並非合法管理人。是廖建福既非前開土地管理人，其以前開土地管理人身分提出本件訴訟，自屬欠缺當事人適格及欠缺權利保護必要，其起訴為不合法。

（四）兩造間就東門段二小段208 、208-1 地號土地有不定期租賃關係存在，並非無權占有：

⒈被告所有27號房屋，係鄭炎基於14年8 月1 日經「祭祀公業東門保福德祠」管理人楊海等13人同意，於東門段二小段208-1地號土地所興建之房屋，且鄭炎基興建房屋後乃將該房屋出租他人收取租金，並將所得租金用以支付「祭祀公業東門保福德祠」之一切開銷，且被告先祖蘇春喜向鄭炎基之繼承人鄭奕馨購買27號建物後仍繼續負擔「祭祀公業東門保福德祠」之一切開銷，故被告所有27號房屋使用原告所有東門段二小段208 、208-1 地號土地，其法律性質應屬有償之租賃關係。

⒉被告使用前開土地已逾60年，期間原告從未就被告使用土地提出任何異議，亦未退還原告原應支付之對價租金費用予被告，應屬民法第451 條所定未為表示反對之意思而令被告繼續使用收益土地之情形，亦即兩造租約有默示更新之情況，而為不定期之租賃關係，如無其他土地法第103條所定各款情事，原告不得任意終止租約。

⒊原告雖抗辯鄭炎基於14年8 月1 日所興建之房屋業已滅失等語，然本件係已有償支付使用土地之對價，故無論鄭炎基興建之建物有無毀損，均無損使用土地之法律關係。再者，依現場勘驗，27號房屋之樑柱連接兩旁牆面，而其後牆也為磚造，故充其量僅係屋頂更新或擴建，結構體並無改變，是鄭炎基於14年8 月1 日所興建之房屋並未滅失。況被告原租用前開土地經營魚丸店，縱嗣後為修繕擴建，作為其他店鋪使用，惟仍係在土地上為正當之租用，亦均未違反基地租賃之性質。

（五）如認被告所有建物占用東門段二小段208 、208-1 地號土地係屬無權占有，惟被告迄今仍支付「祭祀公業東門保福德祠」一切開銷（地價稅、房屋稅、水、電、修繕等），自存有對價關係，而難謂被告使用208 、208-1 地號土地有何不當得利可言；況無權占有之相當租金損害，依民法第126 條規定其請求權消滅時效為5 年，故原告請求超過5 年者，亦已罹於時效，爰為時效抗辯。

（六）又附圖所示編號（C1）、（C2）之停車場空間乃開放空間，且由原告置放固定式椅子，並非被告所占有，另附圖所示編號（B ）之鐵皮天溝，被告亦無排他性之占有，原告請求拆除並返還所占用土地，顯有誤會。

（七）綜上，原告訴請被告拆屋還地，實乏所據。並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、原告主張27號房屋占用東門段二小段208 地號如附圖所示編號A 、B 部分土地之事實，業經本院會同兩造定期履勘現場屬實，並囑託新竹市地政事務所測繪，有勘驗測量筆錄、新竹市地政事務所107 年2 月5 日新地測字第1070001115號函及函附之土地複丈成果圖（見本院卷一第132-134 頁、第136-137 頁）可憑。是本件本院所應審究者為：（一）東門段二小段208 、208-1 地號土地是否為原告所有？（二）被告有事實上處分權27號房屋占用東門段208 、208-1 地號土地是否有合法使用權源？（三）被告占用前開土地是否受有不當得利，致原告受有損害？（四）原告得向被告請求不當得利金額為何？經查：

（一）關於東門段二小段208 、208-1 地號土地是否為原告所有部分：

⒈按所謂神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組成團體。神明會之組織通常稱為會，但亦有稱之為社者，此外亦有撐之為盟、閣、祀典、亭、祠等。又祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，祭祖（或祭先）係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產存在。

⒉依日據時期土地登記謄本（見本院卷二第157-160 頁）記載，東門段二小段208 、208-1 地號土地於昭和10年8 月1 日登記所有權人為祭祀公業東門保福德祠，於民國35年辦理總登記時，由鄭炎基為申報人填載臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，以東門保福德祠為土地所有權人共同管理人楊海等13人向地政機關就前開土地申請所有權登記，且於異議期間無人異議並經公告確定之事實，亦有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、新竹市共有人連名簿、光復初期土地登記舊簿（見本院卷二第39-48 頁）在卷可按。足見日據時期以祭祀公業東門保福德祠為名義登記所有權人，於35年辦理土地總登記時，變更以東門保福德祠為登記，此二者僅為名義變更，而未變更其同一性。

⒊被告雖主張鄭炎基於35年6 月21日擔任代理人，以原管理人共13人之名義，提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書東門字第860 號申報書辦理土地總登記，因其中管理人莊俊榮、馬玉華、楊海於31年前均已往生，鄭炎基之代理行為欠缺代理權限，所為代理登記自應歸屬無效等語。然依卷附申報書鄭炎基僅為申報人，並未以代理人自居。且依臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第7 條規定：「縣（市）政府接受申請書及證件後，應即審查時，應將所繳驗之申請書產權憑證與土地臺帳不動產登記簿三者互為核對，經核對相符者，應即在各關係證件加蓋縣（市）政府名義之驗訖發還戳記，及審查人員印章前發還，核對不符者，應查明原委分別依法處理。前項審查分初審、複審，初審由縣政府派遣人員辦理，複審由縣市政府地方民意機關代表，及法院代表會同組織委員會辦理之。」、第8 條第1 項：「土地權利憑證，經審查後，即發還並同時公告，公告期限定為二個月，期滿無人提出異議，應即換發所有權狀、或他項權利證明書。」。可知鄭炎基申報內容，仍須依前開規定初審、複審，並非鄭炎基提出申請，即為登載。則土地登記謄本關於東門段二小段208 、208-1 地號土地所有權人登記為東門保福德祠，並非無無效登記。被告前開主張，自屬無據。

⒋又兩造對於日據時期祭祀公業東門保福德祠或東門保福德祠所供奉者為福德正神，有現場照片在卷可憑，並為被告所不爭執（見106 年11月1 日答辯狀），依前揭說明，該組織設立目的係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組成團體，並非以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，祭祖（或祭先）係使祖先有所血食，則該團體性質應為神明會，而非祭祀公業。尚不得以日據時期登記所有權人名義祭祀公業東門保福德祠，即謂該團體為祭祀公業。

⒌又臺灣之神明會，乃係多數特定人( 信徒或稱會員) 集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體。依民事訴訟法第40條第3 項規定，如設有代表人或管理人者，在訴訟法上固應認其有當事人能力，惟其代表人或管理人是否經依規約或習慣推舉選任，攸關該神明會法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，自應依職權詳為調查審認（最高法院87年度台抗字第131 號民事裁判、最高法院89年度台上字第1079號民事裁判要旨可資參照）。

⒍東門保福德祠屬神明會，於日據時期即已設立，於民國35年辦理土地總登記前、後，日據時期所選任共同管理人先後死亡，而未再選任管理人。嗣因原告東門保福德祠並未留存信徒資料及管理人產生方式，訴外人鄭江如花、孫天順、廖建福、被告周淑慧於101 年間分向新竹市政府申請，請求新竹市政府輔導成立信徒大會。新竹市政府依內政部102 年12月12日台內民字第10203674542 號函，由當時實際負責管理寺廟事務之人員即被告周淑慧推選其為暫代負責人，並供開召募信徒公告30日，於103 年7 月3 日召開第二次信徒大會，經由信徒定訂組織章程，並經由信徒選任廖建福為主任管理委員之事實，有新竹市政府107 年6 月1 日府民禮字第1070087443號函即函附之該府函文、開會通知書、會議紀錄、陳情書、聯名簽屬書、新竹市議會函、內政部函、協助東門保福德祠恢復寺廟運作第一次委員會議程、新竹市政府公告、103 年6 月17日東門保福德祠函、新竹市東區東門保福德祠信徒無法出席大會委託書、信徒名冊、東門保福德祠召開第二次信徒大會公告、東門保福德祠管理委員會組織章程、新竹市東門保福德祠103 年第二次信徒大會會議紀錄、新竹市東門保福德祠103 年第三次信徒大會會議紀錄、104 年第一次管理委員暨監察委員會議會議紀錄（見本院卷二第50-70 頁、第80-128頁）在卷可憑。足見原告信徒已召開信徒大會選任廖建福為主任委員，依前揭規定，原告具訴訟能力，而得為訴訟法上當事人，自無疑義。被告主張廖建福並非東門段二小段208 、208-1 地號土地管理人，其提起本件訴訟，屬當事人不適格，尚屬無據。

⒎非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3 項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意（最高法院50年台上字第2719號判例參照）。實則，基於寺廟特殊之法律地位，實務上並未否認寺廟得為捐助財產之所有權人（最高法院23年上字第2442號判例參照），此觀土地登記規則第104 條規定：「法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，取得土地所有權或他項權利者……」即明。東門段二小段208 地號及208-1 地號現登記原告為所有權人，雖實際上為信徒公同共有，然實務上暨承認就該財產所聲之權利義務關係訴訟得由非法人團體名義為訴訟法上當事人，原告即得依所有權之規定，排除侵害，並請求不當得利。被告主張原告東門保福德祠非東門段二小段208 及208-1 地號土地所有權人，自無權訴請被告拆屋還地等語，自屬無據。

（二）關於被告有事實上處分權27號房屋占用東門段二小段208、208- 1地號土地是否有合法使用權源部分：

⒈27號房屋為未辦保存登記建物，原為鄭炎基所有，鄭炎基死亡後由鄭奕馨繼承，嗣鄭奕馨將前開房屋事實上處分權讓與蘇春喜之事實有繼承證明書、建築改良物情形填報表、新竹市41年房屋普查審定通知書、新竹市東區戶證是誤所106 年11月20日竹市東戶字第1060006326號函（見本院卷一第68-72 頁、第92頁）在卷可按。

⒉原告主張係鄭炎基前經「祭祀公業東門保福德祠」管理人楊海等13人同意，於東門段二小段208-1 地號土地所興建之房屋，並將所得支付「祭祀公業東門保福德祠」之一切開銷，且被告先祖蘇春喜向鄭炎基之繼承人鄭奕馨購買27號房屋後仍繼續負擔「祭祀公業東門保福德祠」之一切開銷，故被告所有27號房屋使用原告所有東門段二小段208、208-1 地號土地，其法律性質應屬有償之租賃關係之事實，亦有被告提出之地價稅繳款書（見本院卷一第177-186 頁、第191-195 頁）附卷可憑。勘信原告前開主張為真實。

⒊按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅。

⒋依卷附建築改良物情形填報表（見本院卷一第70-71 頁）所示，27號房屋為煉瓦造，建物情形為：磚造三層西洋式店舖樓一棟。而前開房屋經本院履勘現場勘驗結果為：27號房屋為二層樓建物，屋頂為鐵皮（鋼架）屋頂，建物二樓為閣樓，做為堆放雜物之用，屋頂鐵架有部分鎖在東前街29號牆面上，房屋三面牆面為鐵造架支撐，外部以木板裝潢包覆，另一面則為磚造牆面，建物一樓做為銀樓使用（金井銀樓）之事實，有勘驗測量筆錄（見本院卷一第132-134 頁）可憑。足見27號房屋原始煉瓦磚造結構僅殘存一面磚造牆面，其餘部分已不存在，益徵27號房屋已經滅失，基地租賃法律關係即行消滅。

⒌又蘇春喜死亡後，27號房屋由被告蘇晏繼承事實上處分權，業經被告自承在卷（見本院卷二第155 頁）。而被告蘇晏有事實上處分權原有27號房屋已經滅失，對於27號房屋坐落基地即東門段二小段208 地號如附圖所示編號（A ）、（B ）部分土地即屬無權占用。原告依民法第767 條第1 項前段請求被告蘇晏將前開土地上地上物拆除，將土地返還原告自屬有據。

⒍另東門段二小段208 、208-1 地號如附圖所示編號（C ）（C1）位在27號房屋前方，為27號房屋坐落基地附連土地，供27號房屋出入使用，應認前開土地亦為承租範圍。茲27號房屋無權占用東門段二小段208 地號如附圖所示編號（A ）、（B ）部分土地因建物滅失，租賃關係消滅而應予拆除，原告對於如附圖所示編號（C ）（C1）部分土地亦應同其效果認已無使用權限，原告請求被告蘇晏依並返還，同屬有據。

⒎至被告周淑慧對於27號房屋並無事實上處分權，原告請求被告周淑慧應將前開房屋拆除，將附圖所示編號（A ）、（B ）、（C ）、（C1）部分土地返還，即屬無據。

（三）關於被告占用前開土地是否受有不當得利，致原告受有損害部分：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。原告主張被告蘇晏有事實上處分權27號房屋無權占用原告所有東門段二小段208 地號如附圖所示編號（A ）、（B ）部分土地，及無權使用東門段二小段208 、208-1 地號如附圖所示編號（C ）（C1）部分土地受有相當於租金利益，致原告受有相當於租金損害，請求依不當得利之法律關係返還相當於租金之利益予原告，應屬可採。又27號房屋購造已變更為鐵造架構，以肉眼觀之，建築時間已逾10年已上。則原告請求被告給付自收受起訴狀繕本回溯5年即自101 年10月21日起至106 年10月20日止，及自收受起訴狀繕本翌日起即106 年10月21日起至返還土地日止按月計算之不當得利，亦屬有據。

（四）關於原告得向被告請求不當得利之金額為何部分：

⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限；該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文，是城市地方土地之租金，應以不超過其申報地價年息10% 為限。第按，土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，復各為土地法施行法第25條前段、土地法第148條所明定。而上開10% 之限制，乃指基地租金之最高限額而言；亦即基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查：

⑴東門段二小段208 、208-1 地號土地位處新竹市城隍廟附近，位處市中心，附近均開設銀樓，商業活動熱絡，亦有照片（見本院卷一第161 頁）可按，是認以前開土地申報地價之9%計算相當於租金之損害金，應較為允當。至原告主張應以土地申報地價15% 計算，顯有過高，不應准許。

⑵茲東門段二小段208 、208-1 地號土地101 年10月起至101 年12月止申報地價為7 萬9,320 元、102 年1 月起至104 年12月止申報地價為7 萬9,140 元、105 年1 月起申報地價為7 萬9,140 元，有地價謄本（見本院卷一第77-78頁）在卷可憑。則被告蘇晏自101 年10月21日起至106 年10月20日止占用土地可獲得相當於租金利益為1,674,497元【計算式如下：①101 年10月21日至101 年12月31日止：47×79,320×0.09×（2/12＋11/365）＝66,033；②102 年1 月1 日至106 年10月20日止：47×79,140×0.09×（4 ＋9/12＋20/365）＝1,608,464 】，及自106 年10月21日起至返還土地日止，每月可獲得相當於租金利益為2 萬7,897 元（計算式如下：47×79,140×0.09×1/12＝27,897）。原告逾此部分請求，即屬無據。

⒉末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。從而，原告請求被告蘇晏給付前開不當得利金額，就起訴狀繕本送達回溯前5 年不當得利請求自起訴狀繕本送達翌日即自106年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，亦屬有據。另請求自起訴狀繕本送達翌日起即106 年10月21日起至返還土地日止不當得利部分，請求逾自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。

⒊至被告周淑慧就27號房屋無事實上處分權，原告請求被告周淑慧給付不當得利及遲延利息，即屬無據。

四、綜上所述，被告蘇晏有事實上處分權27號房屋無權占用原告所有東門段二小段208 、208-1 地號土地，原告依民法第767 條規定請求被告將占用部分拆除，並依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金不當得利如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。