臺灣新竹地方法院民事判決

原告

劉宣承

訴訟代理人

廖婉君律師

被告

謝茗幀

訴訟代理人

黃敬唐律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分有明文。原告起訴主張被告於民國108年12月12日向其商借如【附表】所示2件珠寶，俾與客戶洽商購買事宜，迄今仍未返還，上開珠寶價值合計新臺幣（下同）1,365萬元，故請求被告給付原告1,365萬元。嗣則追加先位之訴，追加依「委託寄賣」契約（無名契約）解除後之寄賣物返還請求權等，追加請求被告返還原告如附表所示2件珠寶。核原告所為追加，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

㈠、原告係經營高價珠寶銷售，被告亦長期於新竹市○區○○街00○0號經營「桂緹行」（招牌為丞品珠寶）從事珠寶銷售，兩造為同業，認識多年。兩造為增加售出高價珠寶以賺取利潤機會，原告同意將珠寶交付及委由被告向客人展示及寄賣，原告會開立載明珠寶品項、重量、開價金額之三聯式「保管單」或「估價單」由被告簽收，被告收受珠寶時以簽署保管單或估價單方式作為合作交易憑證。若被告與客人交易不成立，被告須將未出售之珠寶返還原告，原告則將保管單或估價單交還被告作廢，以示完結；若被告與客人交易成立，被告須按開價金額給付原告金錢；若客人有還價，且原告願意降價出售，則按原告願意降價出售之價格成交。

㈡、自103年起，被告時有出售寄賣珠寶後未將款項給付原告之情形，本息總計1,663萬元（另案以110年度重訴字第60號訴訟中），此有原告向被告催討、被告不否認欠款之LINE對話可稽（卷一第47-51頁）。但被告前曾於108年10月間成功介紹其客戶即訴外人葉雪霞購買原告寄賣之粉紅鑽及玉珠鍊2件高價珠寶，兩造獲得可觀利潤，使原告重拾對被告之信心，相信若被告可再度賣出高價珠寶，則被告有望能清償對原告之債務。

㈢、原告早於103年12月17日在泰國購買如【附表】所示2件珠寶，即無燒紅寶鑽戒（5.09克拉）、祖母綠鑽戒（5.40克拉）各1只（下合稱系爭珠寶，如附件照片），此有泰文送貨單、收據及中譯本可證，內部議價紀錄「真緬甸紅寶石（未經加熱）5.09CT，420萬元泰銖」「哥倫比亞祖母綠（少量注油）5.40CT，260萬元泰銖」（卷一第223、359頁，卷二第15、17頁），購入後放置在合夥人黃先生處，等候漲價時機。迨至108年12月12日，被告向原告商借系爭珠寶，表示欲與其客戶洽商購買事宜，原告基於前述被告曾經成功介紹葉雪霞購買高價粉紅鑽及玉珠鍊之經驗，故同意將系爭珠寶交付被告寄賣，被告並簽署「108年12月12日估價單」為憑（如附件，下稱系爭估價單，即110年度司促字第460號卷第7頁），兩造已成立委託寄賣契約。且證人廖明珊於108年12月12日在場親見被告收取系爭珠寶並在系爭估價單上簽名，而到院具結證述：我從事珠寶零售業大約8、9年，兩造我都認識，都有過買賣交易往來。（提示卷一第219、211頁系爭珠寶照片）我在108年12月間有看到原告將這2件珠寶交給被告，是無燒紅寶鑽戒跟祖母綠鑽戒，這2件珠寶原本是我要借的，所以系爭估價單上品名跟金額是我寫的。我之所以會寫這個品名跟金額，是因為我要借，但當時原告在忙，他跟被告聯絡好，被告正要從店裡出來，我想說原告在忙我寫一寫就要拿走了，我寫的時候系爭估價單沒有「謝茗幀」這3個字的簽名，結果原告卻說叫我不准拿，要先給被告，所以我就有點不高興。後來被告從店裡出來，他們兩個人在車子前座，我在後座，原告就把系爭珠寶給被告，說這2件大概價格多少，說這單子妳簽一簽，看做的怎樣再跟我聯絡，被告就下車了，我在後座的角度雖然看不到被告在系爭估價單上簽名，但如果沒有親眼看到東西、沒有簽名，是不可能拿走的，我們這行的行規必須簽名東西才能拿走等語（卷一第309-311、315-316頁）。可證被告確有取走原告交付之系爭珠寶，並依照往例當場在系爭估價單上簽名。至於被告辯稱其曾經預先在一整本空白估價單上簽名、沒有見過系爭珠寶云云，完全不實。

㈣、詎料被告嗣後竟飾詞不歸還系爭珠寶，先稱是客人借去戴幾天後會返還，後改稱是客人借去後失聯而不知去向，再竟改稱已返還原告云云，至此原告方知過去被告所言皆屬搪塞，被告顯然無意返還系爭珠寶亦不賠償系爭珠寶價值，甚至於本件訴訟再辯稱從未實際受領系爭珠寶。

㈤、原告於起訴前已多次催告被告返還系爭珠寶，起訴後亦再次請求被告按系爭估價單給付1,365萬元未果。兩造間委託寄賣契約業經原告以111年4月1日民事變更追加狀繕本之送達，依民法第254條規定，解除兩造間就系爭珠寶之委託寄賣契約（被告訴訟代理人已於111年4月6日收受書狀繕本，卷二第8、55頁）。故而：

⒈先位之訴及先位聲明：爰依民法第259條第1項第1款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」或依民法第767條所有權人之物上請求權、或依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、或依民法第179條不當得利返還請求權，請求被告返還如附表所示之系爭珠寶。先位聲明：⑴被告應返還原告如附表所示珠寶。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位之訴及備位聲明：爰依民法第259條第1項第6款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」或依民法第226條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」或依民法侵權行為損害賠償請求權、或依民法不當得利返還請求權，請求被告償還或賠償原告依系爭估價單所示相當於系爭珠寶之價值或損害。備位聲明：⑴被告應給付原告1,365萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯以：

㈠、就程序部分，被告不同意原告依委託寄賣契約追加先位之訴及先位聲明。原告僅依原證30、31（卷一第219、221頁）所示照片作為請求返還系爭珠寶之依據，而非依產品保證書或鑑定證明書，「照片」無法確認重量，況與照片相類似之珠寶甚多，故非適法允當且無法為執行之標的。原告追加先位之訴既請求返還「特定物」卻無法具體特定，應予駁回。

㈡、被告係於新竹市城隍廟旁「西門傳統市場」範圍內經營「桂緹行翡翠/玉石專賣店」，販售玉珮、寶石、翡翠、玉環等玉石珠寶為業，有店舖照片為證。因地點在傳統菜市場內，店舖十分狹小（僅5-6坪），消費客層主要係一般家庭主婦，商品售價主要為數千元至數萬元不等之區間，根本無法與百貨公司或珠寶精品店相比擬，且因未裝設任何保全或防盜設備，故不可能在店舖內擺放上百萬元、上千萬元之高價珠寶（價值堪比一棟房屋）。

㈢、被告未曾見過系爭珠寶，況系爭珠寶果否存在已先有疑。原告係一名從事珠寶銷售數十年之「上游供應盤商」，然於本件訴訟卻全然無法提出其取得系爭珠寶之來源、款式、重量、付款憑證、產品保證書、鑑定證明書、或進口報關單等任何購入憑證及產品證明，可見原告主張其購入系爭珠寶並不實在。

㈣、被告否認與原告間就系爭珠寶有「委託寄賣」契約或「商借」關係存在。稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託契約之成立須由寄託人將寄託物交付受寄人為要件，苟不符合前開要物性，則寄託契約根本未曾成立，無從依寄託契約請求返還寄託物。原告根本不曾於108年12月12日對被告「實際交付」系爭珠寶。原告所提出系爭估價單上雖有被告簽名，但「內容」俱係原告臨訟自行填載而偽造完成，形式上及實質上均非真正。

⒈原告係專業珠寶商，豈有可能在被告「未提供相當擔保品」、「未簽訂契約文件」之情況下敢將價值合計高達1,365萬元之超高價系爭珠寶「商借」予被告或「寄賣」在被告店舖內。

⒉系爭估價單內容乃原告所偽造，原告所提出系爭估價單雖有被告簽名，但係被告配合原告之要求（原告的說法是還不知道要調借什麼珠寶、要方便其向別人調貨等）所以「預先」在「空白」之多紙估價單及保管單上簽名。若將系爭估價單與原告於另案（110年度訴字第68號）所提出其他估價單或保管單之原本交互對照（交易期間105年4月30日至105年11月18日長達半年以上），以肉眼觀察即可判斷，不管是簽名式樣、簽名位置、筆墨顏色，均明顯相同，簽名都在相同位置，且「筆墨顏色」均同，出於同一枝藍筆或同一枝黑筆。若如原告所述，各筆寄賣珠寶交易之時間各不相同、每筆交易只會當場簽1張估價單或保管單，何以在期間長達半年以上之不同交易、不同單據上之「筆墨來源」竟都是同一枝筆，豈非怪哉！為查明此一重大質疑，被告已於另案聲請鑑定筆墨成分，原告卻反而拒絕不願接受鑑定，又不能說明何以不同交易之單據上「筆墨顏色」都是源自同一枝筆？足見被告抗辯估價單及保管單係被告配合原告之要求而「預先」在「空白」之多紙估價單及保管單上簽名，並非虛言。

㈤、兩造間若果有於108年12月12日委託寄賣系爭珠寶之事，則原告於108年12月間理應已知悉系爭珠寶未歸還或不知去向，豈會在兩造間108年10月至109年4月間之LINE對話紀錄中從未提及此事；甚至原告於109年6月12日再以LINE傳送以下內容給被告「找看看有沒有客人，便宜，大顆，色又好，去找客人」（卷一第79頁），主動請被告介紹客人；甚至遲至110年1月15日始提出本件訴訟，甚不合理。

㈥、至於證人廖明珊之證詞，不足以作為有利於原告之認定。例如證人廖明珊證述無燒紅寶鑽戒、祖母綠鑽戒之戒台均只是有預留鑽石位置的洞，只是試掛台、樣式台而已等語，然而原告卻稱戒台有一圈鑽石（水鑽、蘇聯鑽）；再例如證人廖明珊證述其於108年12月12日前2-3天，原告有將系爭珠寶照片傳在LINE群組上給同行包括證人看，看誰有客人，我覺得賣相不錯，剛好有客人可能有能力購買，所以我就想跟原告借去做做看能否能作到這筆生意，原告在LINE上面說來自泰國、緬甸、無燒紅寶等語。然而原告卻稱沒有將系爭珠寶的照片放在LINE群組上，這東西我們不會亂傳照片，貴的東西曝光率太高價格就不好，我是打電話給證人廖小姐問她有沒有客人等語。由上可知，原告與證人廖明珊所述不一，證人廖明珊根本沒見過系爭珠寶及其照片，所證述伊在車上看到原告將系爭珠寶交付被告云云，亦屬故意迴護原告之不實證詞。

㈦、並答辯聲明：⑴原告先位之訴、備位之訴、及其假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張兩造為同業，認識多年，之前曾經有過珠寶委託寄賣合作關係，為被告所不爭執。至於原告主張其自泰國購入系爭珠寶，於108年12月12日將系爭珠寶實際交付予被告，被告當場簽署系爭估價單，兩造成立委託寄賣契約，並同意系爭珠寶價值1,365萬元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⑴系爭珠寶是否真實存在？如何特定？⑵原告是否有於108年12月12日將系爭珠寶交付被告？⑶兩造是否成立委託寄賣契約？⑷系爭珠寶之價值是否為1,365萬元？

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。就系爭珠寶是否真實存在、如何特定乙節，本院基於以下理由，認為原告所舉證據不足以證明系爭珠寶真實存在及其重量、樣式即如原告所述。原告主張系爭珠寶之品名、重量、樣式如附表及照片所示，無非以系爭估價單（司促卷第7頁）、珠寶照片2張（卷一第219、221頁）、泰文送貨單1張及中文翻譯（卷一第223、359頁）、泰文收據1張及中文翻譯（卷二第15、17頁）、證人廖明珊之證詞為據。查：

⒈原告聲請本院對被告核發支付命令之聲請狀（命被告應給付原告1,365萬元及利息）僅提出系爭估價單（一式三聯，紅色、黃色、白色各1聯）為據，別無珠寶照片、泰文送貨單、泰文收據。

⒉原告嗣後於110年11月8日準備二狀補提系爭珠寶照片2張及泰文送貨單1張、再更後於111年4月1日變更追加狀補提泰文收據1張。

⑴本院詳觀泰文送貨單及泰文收據，上載日期同為103（2014）年12月17日，但泰文送貨單是「泰文/中文/英文」三種文字並列，泰文收據卻僅有「泰文/英文」二種文字並列，而且字跡不同，可見不是同時間、由同一人寫就，甚至較晚提出到院之泰文收據之簽名筆順不流暢，有刻意模仿前一份泰文送貨單簽名之疑虞。若果原告真有於103（2014）年12月17日支付泰銖420萬元、泰銖260萬元而取得上述收據，衡情不致於訴訟多時方提出真偽不明之收據但猶然提不出支付價金之金錢流向證明。以國外珠寶買賣交易而論，原告若購買系爭珠寶支付680萬元泰銖（匯率0.8-0.9之間，換算新臺幣約500-600萬元之間），理應有大額刷卡、或旅行支票、或銀行支票、或委託銀行跨國匯款水單等憑據以保障自己，然原告全無付款之金錢流向證明，亦無隨身攜帶系爭珠寶返回臺灣進入海關之貴重財產申報，故而，原告是否果有在泰國購買系爭珠寶，尚屬有疑。

⑵原告自承其係遲於本件訴訟中始第一次取得系爭珠寶照片2張，陳稱：我買東西手上不會留照片，卷一第219、221頁的照片是怎麼得來的，是泰國那邊傳來給我的，是上次開庭法官要我找資料，我再去泰國問是不是這2件，確定後就請他們查資料寄給我等語（卷一第337-338頁）。經本院比對原告於110年11月8日準備二狀補提之珠寶照片2張，其上沒有任何鑽石，只有戒台本身的紋路，泰文送貨單及收據都是裸石型態的記載「真緬甸紅寶石（未經加熱）」「哥倫比亞祖母綠（少量注油）」，既沒有鑽也沒有戒，故系爭估價單、珠寶照片、泰文送貨單及收據，三者互核不符。原告雖解釋稱：有蘇聯鑽，是照片的解析度不好，用中人的手機拍給我的，戒台爪子中間夾著鑽石，因為蘇聯鑽不會亮等語（卷一第340頁）。然進一步比對證人廖明珊及原告就「相同之2張珠寶照片」所為陳述，證人廖明珊證稱：（提示卷一第219頁這張照片可以稱為紅寶石鑽戒嗎？)它這個台應該不是，它這個只是試掛台而已；（提示卷一第221頁這張照片你會稱它是什麼品名？)祖母綠鑽戒；(你有看到鑽嗎？)可是它這個台有預留鑽的洞，它這個就只是一個樣式台，成交之後按照這個形狀去做真K、真鑽等語（卷一第324頁），由是可知，系爭珠寶確實沒有鑲鑽。本院審酌原告主張系爭珠寶價值高達1,050萬元、315萬元，既已提出於市場欲委託寄賣，當即希望成交以賺取利潤，豈會在貴重寶石外圍鑲上低價「蘇聯鑽」（人工合成之假鑽石）作為配飾，提供給高端客人觀賞，反而自損身價！又若果成交，賣方應該鑲上幾顆、多少克拉、何種顏色、何種切割工法之鑽石交給買方？凡此均重大影響賣方之成本、利潤，況鑽石本身亦須提出鑑定證明書，同理，寶石外圍之真鑽良窳亦重大影響買方出價意願。準此，原告主張如照片所示之簡陋戒台即為系爭估價單所謂「鑽戒」，即有疑義。

⒊原告固舉證人廖明珊具結證述其於108年12月12日在原告車上親見被告在系爭估價單上簽名並取走系爭珠寶之情。惟查：

⑴原告係因應本件訴訟需要，始於訴訟中向泰國介紹人取得系爭珠寶照片2張，已如前述。原告本人在法庭亦陳稱：我12月初打算要賣的時候，找客人的方式是打電話問，這種東西我們不會亂傳照片，為什麼呢，貴的東西曝光率太高價格就不好，所以我們約的都是當面談，我確定這兩顆寶石的照片沒有放在LINE群組上面等語（卷一第341-342頁）。然證人廖明珊在與原告隔離詢問情形下，卻反於事實而證稱：因為之前（指108年12月12日之前）兩、三天我就在LINE上面看到如卷一第219、221頁這兩張照片，我就覺得賣相不錯，剛好有客戶可能有這個能力購買，所以我就想要借去做看看能不能作到這筆生意。LINE是原告傳給我的，有新的貨物他都會傳給同行，看誰有客人要去做做看。他在LINE上面有說來自於泰國、緬甸、無燒紅寶等語（卷一第327-329頁），故而，證人廖明珊對於系爭珠寶之印象及記憶完全與事實不符。復經兩造訴訟代理人及本院詢問，證人廖明珊最終改稱：我對系爭珠寶印象很模糊，我在原告的車上看了一下，被告就出來了，原告就說要把東西借他，但是我剛剛看照片的顏色跟樣式，就似曾相識，應該就是2年前的那2顆，因為那個（看的）時間太快，我沒有辦法確定，但是樣式就是長這樣、類似。我在車上瞥過一眼，真的很像我在LINE上面看到的那2顆，百分之八十像等語（卷一第326、328頁），而變成不肯定系爭珠寶之顏色及樣式。本院審酌證人廖明珊既然對系爭珠寶印象很模糊，卻依然要強調與LINE上面看到的那2顆珠寶有80%相像，而系爭珠寶根本不曾出現在LINE上，足見證人廖明珊所為證述乃刻意迴護原告所為不實證言。

⑵另者，證人廖明珊自陳系爭估價單上品名、數量、金額係其所書寫，核與證人廖明珊當庭在空白紙張書寫之字跡相同（卷一第363頁），亦為兩造不爭執。證人廖明珊證述：系爭估價單上品名跟金額是我寫的，因為原本貨是我要借的，原告在忙著跟被告聯絡，被告正要從店裡出來，我想說我寫一寫就拿走了等語（卷一第316頁）。惟查，系爭估價單左上角 台照之「謝茗幀」3字，亦是證人廖明珊之筆跡，若果系爭珠寶原本是證人廖明珊欲借，則應寫廖明珊台照，再依序寫下品名、數量、金額，然後直接接續簽名方為合理，豈有寫完內容不簽名，等到被告後發先至、橫刀奪愛之理；若果證人廖明珊先寫品名、數量、金額，而將台照欄位予以空白，顯示證人廖明珊已先預料到借走系爭珠寶之人將不會是自己；若果證人廖明珊先寫品名、數量、金額之後，卻突遭原告告知不准拿，要先給被告，證人廖明珊既已心生不悅，是否會甘願在「空白」台照處再幫忙補填「謝茗幀」3字，亦有疑問。此外，原告任由證人廖明珊自行書寫估價單，此事本身即不合理，若證人廖明珊原本是要商借系爭珠寶之人，假設證人廖明珊故意或不小心在品名、重量、價格有任一處書寫違誤，原告即可能損失慘重，故證人廖明珊所謂「我想說我寫一寫就拿走了」這種說法，難以取信於人。

⑶甚者，兩造另案爭執之另紙估價單（卷一第303頁中間，編號002756），其中品名3.「粉紅鑽戒，GIA5.12CT，2,760萬」及品名4.「鑽石（永久），5.09CT，380萬」字跡，與本件爭執之系爭估價單（卷一第303頁右邊，編號002758）字跡完全相同，均為證人廖明珊之筆跡，亦經證人廖明珊承認是其書寫，更證述：之所以在編號002756估價單上書寫，是因為被告有欠原告一些錢，所以被告借貨時，原告就會拜託我去，如果被告不認帳，也會有一個證人，我寫編號002756估價單是因為原告跟被告兩個人在談話，所以就由我代勞等語（卷一第325頁），由是可知，證人廖明珊乃原告之「常備證人」。既原告會特意拜託證人廖明珊在場作為兩造商借珠寶時之證人，則依原告所述其於108年12月12日之後數日即已索討不回系爭珠寶，此刻正是證人廖明珊發揮證人功能之際，然證人廖明珊卻又證稱：原告將系爭珠寶交給被告之後，後續我沒有繼續追蹤系爭珠寶的下落等語（卷一第321頁）。本院審酌若果原告確實已將系爭珠寶交付被告，而被告嗣後飾詞搪塞不歸還，以系爭珠寶價值高達1,365萬元，衡情原告必會迅速偕同其「常備證人」一起赴被告店舖要求處理，然原告卻未如此，證人廖明珊因此不知悉原告所謂對被告追討系爭珠寶無著之事，原告之行止亦有蹊蹺。

⑷綜上，證人廖明珊證述其於108年12月12日在原告車上親見被告在系爭估價單上簽名並取走系爭珠寶之情，無法取信於人。

㈢、再者，兩造此前其他寄賣交易，自兩造於另案提出之估價單或保管單觀之（卷一第89-139頁），均有記載寶石證書及證書號碼，他筆交易之寶石價值遠低於本件系爭珠寶價值，即使是僅價值80萬元之「祖母綠戒」、僅價值81萬元之「無燒紅寶」亦各有寶石證書及證書號碼（卷一第89、101頁），反觀本件系爭珠寶「無燒紅寶鑽戒1,050萬元」「祖母綠鑽戒315萬元」卻獨無寶石證書，與原告此前交易模式迥異。原告雖解釋稱：系爭珠寶是在泰國買的，只有簡易卡而已，可以補證書，如果有成交寄去的話可以補證書，因為證書太貴了，一張證書都好幾萬的，系爭珠寶我剛取得之後，馬上被告就說她有客戶要看可以賣，我來不及開珠寶鑑定證明書等語（卷一第153-154頁）。然本院審酌如此高價珠寶，在欠缺產品保證書或鑑定證明書情況下，出賣予原告之前手如何取信於原告？原告又如何取信於其他同業或被告？其他同業或被告又如何取信於客人？輾轉交易過程中若遭人掉包，如何鑑別珠寶係真品或贋品？鑑定書猶如珠寶之身分證，原告僅因「一張證書都好幾萬元」為節省成本而不予鑑定，長期置系爭珠寶於被掉包、被竊失、被盜賣之風險於不顧，殊難置信。又若已放置在黃姓合夥人處數年，更沒有來不及取得珠寶鑑定證明書之理。故而，原告無法提出系爭珠寶鑑定證明書之緣由，以系爭珠寶並非真實存在、原告並未購得系爭珠寶、或者系爭珠寶為贋品等可能性較大。

㈣、退步言，若果系爭珠寶為真品且原告確實已交付予被告，而被告嗣後飾詞搪塞不歸還，以系爭珠寶價值高達1,365萬元，衡情原告必會迅速報警提告被告侵占，或者報警提告被告之客人侵占，同時不斷以LINE訊息催促被告返還，以保護自身權益及保全證據，豈有自108年12月12日交付之後，截至110年1月15日向本院聲請核發支付命令之前，長達1年多期間，全然沒有動作。甚至，原告在法庭接受當事人詢問時竟表示：我到三天後發覺被告沒有歸還系爭珠寶，我就到她店裡坐，要她把東西交出來。有一天我過去跟她要的時候，我說今天不還我，我絕對不回去，坐到5點多，她鐵門要拉下來了，她說如果我再不回去，她就要叫警察來了，我才心不甘情不願的走了等語（卷一第335-336頁）。由是可以推知，原告所稱被告拒不歸還系爭珠寶乙事，應非實情，否則豈有原告自己不報警，反而懼怕被告報警之理。

㈤、系爭估價單上「謝茗幀」簽名，被告固已自認簽名真正（卷一第348頁），依民事訴訟法第358條第1項規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」故系爭估價單之真正應受推定。然原告所舉證據不足以證明系爭珠寶真實存在、且原告已自泰國購入、及原告已實際交付予被告，反而有諸多不符常情及經驗法則之處，已如前述。而系爭估價單一式三聯全數在原告手中，意即被告簽名前、簽名後均未曾持有系爭估價單任何一聯可資核對，本院無從確認其上內容係在簽名前已完成或在簽名後始完成。原告雖解釋稱：因為被告說客人已經在店裡面等，請我快一點，所以被告簽好系爭估價單後，來不及把其中一聯拿走，就把系爭珠寶拿走進店裡面了等語。然本院審酌被告若有時間核對系爭珠寶之品名、重量、樣式、價格，並且簽名，卻沒有時間撕下一聯取走，甚不合理。緃使系爭估價單之被告簽名真正，然其上記載內容疑點甚多，與照片、泰文送貨單及收據、證人廖明珊證詞亦相互扞格，本院無從憑信系爭珠寶真實存在、且原告已自泰國購入、及系爭珠寶之品名、重量、樣式即如附表及照片所示。系爭珠寶是否真實存在既屬有疑，則原告不能將不存在之系爭珠寶交付被告。反之，綜合被告提出之兩造間LINE對話紀錄（兩造間全然沒有提及系爭珠寶、原告沒有向被告索討返還系爭珠寶、原告反而於109年6月12日主動告知被告有好貨，叫被告去找客人）、系爭珠寶照片放大後確認沒有鑽石、維基百科對蘇聯鑽之說明等（卷一第77-79、305、441-442頁），堪認被告已提出適切之反證而得予以推翻系爭估價單真正之推定。被告辯稱其係預先在空白估價單上簽名，非無可能。

㈥、基上，既原告不能證明系爭珠寶真實存在且已於108年12月12日實際交付予被告，則兩造間即無任何契約關係或給付關係存在，則原告依民法第259條第1項第1款、或第767條、或第184條第1項前段、或第179條等規定所為先位之訴（請求被告返還如附表所示之系爭珠寶）；及依民法第259條第1項第6款、或第226條第1項、或侵權行為損害賠償請求權、或不當得利返還請求權等規定，所為備位之訴（請求被告給付1,365萬元），均為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。至於兩造其餘爭點即兩造間是否成立委託寄賣契約？系爭珠寶之價值是否為1,365萬元？本院即無續予審認之必要，附此敘明。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。