臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決

原告

許天源

訴訟代理人

舒正本律師

複代理人

王俊權律師

複代理人

王建智律師

訴訟代理人

許麗紅律師

被告

李章夫

訴訟代理人

賴重堯律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，於民國103年3月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：緣被告訴請原告返還保證金等事件，前經鈞院97年度建字第45號判決，命原告應給付被告新臺幣（下同）700萬元，及自民國（下同）97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並經臺灣高等法院98年度重上字第457號判決、最高法院100年度台上字第500 號判決駁回上訴，並確定在案。事後被告乃持前揭返還保證金等事件確定判決聲請強制執行，雖經鈞院民事執行處以100 年度司執字第34046 號返還保證金強制執行事件受理。惟原告曾另訴請求被告給付原告補貼費用330 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經鈞院100年度建字第83號判決、臺灣高等法院100年度建上字第180號判決確定在案，而依據於前述給付補貼費等事件中，被告主張以前案「返還保證金等事件之債權」抵銷「補貼費用等事件之債務」，此有前揭臺灣高等法院100年度建上字第180號判決之記載：「貳、五、綜上所述，許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語可稽。顯見上揭兩造相互間之債權債務關係，既經被告於給付補貼費等事件中主張抵銷，則依據民法第335條第1項規定及最高法院18年上字第316 號判例等所示，係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。換言之，一經抵銷，溯及自抵銷適狀發生之時起，債之關係即已消滅，自不發生債務人遲延責任。從而，被告於本件執行名義所表彰之債權，依法應為「新臺幣370 萬元，及自97年5 月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，如今鈞院民事執行處於102年5月2日就抵銷之部分為訊問，並於102年6月5日、7月2 日、7月5日函檢送計算書（原證四），原告因對該計算書所載之執行債權數額不服。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定提起本訴，請求判決(一)確認被告依鈞院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500 號等確定判決，對於原告之債權於超過「新臺幣370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」部分不存在。(二)鈞院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過「新臺幣370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」部分所為之強制執行程序應予撤銷。

二、對於被告抗辯之陳述：

(一)本件原告於前案98年度重上字第457 號返還保證金等事件中，於該案99年8 月17日言詞辯論期日中主張抵銷，然於該案判決中並未審酌此項抵銷。嗣被告於另案100 年度建上字第180號給付補貼費等事件中，100年12月29日民事準備書（一狀中再主張抵銷。以前揭98年度重上字第457號判決第8頁倒數第6行起（詳原證6）雖載以：「至上訴人於本院最後言詞辯論期日時始提出抗辯（見本院卷第259頁反面及第268頁），陳稱：依系爭契約末端以手寫文字約定拆除房屋後2 年內未取得使用執照時，被上訴人應每月給付5 萬元租金予上訴人，故其得以91年2月19日起（即自89年2月19日簽約之日起逾二年起），計算所得之租金總額，抵銷被上訴人所請求之違約金云云。惟查此項攻擊防禦方法，上訴人在原審並未提出，而上訴人復未釋明其有何符合民事訴訟法第447條第1項各款規定之情形，可得於本院審理時提出…故依同條第3 項規定，自不應准許上訴人提出此項新攻擊防禦方法。」等語。惟按最高法院22年上字第1112號、47年台上字第355 號判例所示，抵銷不以雙方之債權明確為要件，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，則原告於前案98年度重上字第457號返還保證金等事件中99年8月17日言詞辯論期日中主張抵銷，即已生抵銷之效力。從而，被告於本件執行名義之債權，依法應為「新臺幣370 萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」。

(二)又本件被告於前案臺灣高等法院100年度建上字第180號事件中，係於101年1月18日準備程序時，庭呈其民事準備書（一）狀，除於該書狀內主張抵銷抗辯外，並當庭主張抵銷抗辯，有該次筆錄可稽。則被告抵銷之意思表示顯係於101年1月18日到達對造而生效。而民法第335條第1項所謂「溯及最初得為抵銷時」，當指抵銷適狀發生之時，並非如被告所稱係指行使抵銷意思表示之時或宣示判決之日云云，亦有臺灣高等法院臺中分院100年度建上更（一）字第6號判決可參。然本件被告請求原告返還保證金部分之主動債權及原告請求被告給付補貼費部分之被動債權，是上開各項債權，均於97年5月16日之前即已得為抵銷，按民法第335條規定溯及最初得為抵銷時，經抵銷之結果，系爭執行債權剩餘新台幣370 萬元（700萬元－330萬元＝370萬元），及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。即系爭執行名義之請求權及執行力於超過370 萬元本息部分，因而一部消滅。

三、被告則請求駁回原告之訴，並以：

(一)本件原告率依「確認之訴」之法律關係提起本訴（見：本件民事起訴狀），鈞院審理中，迭經審判長依法闡明諭知定期補正，茲奉原告所具《民事準備書（三）狀》（日期：102年10月某日）乙件，並未依前大法官楊與齡編著《強制執行法論》民國96年9月修訂版第213至215 頁）學者之通說及司法院院字第2776號解釋（一）揭示之本旨（見被證：20），暨遵照鈞院審判長依闡明權之規定（民事訴訟法第199 條、第199條之1參照。）於審理期日曉諭原告改依形成之訴，補正其訴之聲明。詎原告竟書空咄咄，仍執陳詞堅決主張：請求確認原執行名義超過「新台幣370萬元及自97年5月16日起至清償日止，按週年利息百分之5 計算之利息」部分不存在云云；揆諸上開說明，顯無提起確認之訴之法律上利益及正當理由，依法即應予駁回。

(二)本件被告就系爭抵銷金額3,300,000元部分，在100年度建上字第180號高院審理時，始依法提出「預備的抵銷抗辯」（見：被證7、8），前項金額復經原告堅決反對在案，揆諸民法第335條第1項及最高法院18年上字第316號（1）判例、29年上字第1123號判例及47年台上字第355 號判例等要旨所示，100年5月19日係另案（鈞院100 年度建字第83號）依法送達李章夫該案民事起訴狀繕本之日期，且全案既未經審理，李章夫在一審程序時，又未曾為「抵銷」之抗辯，自無從認定曾有任何形式主張抵銷之意思表示，且許天源僅獲部分勝訴，一審判決主文略以：「被告﹝李章夫﹞應給付原告（許天源）壹佰伍拾伍萬捌仟參佰參拾參元，及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告其餘之訴駁回。」（見：被證：6 ），迨兩造上訴二審後，李章夫始為上開「預備的抵銷抗辯」，臺灣高等法院於101年10月2日言詞辯論終結，同年、月16日判決：「原判決關於命上訴人李章夫給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，上訴人許天源在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。許天源上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人許天源負擔。」（見被證：12）認定：李章夫主張預備的抵銷抗辯為有理由；略以：「許天源本件330萬元之租金補貼費用債權，與李章夫前述5,279,993元之債權相互抵銷後，已無剩餘，則許天源自不得再向李章夫請求給付租金補貼費用甚明。故李章夫所辯，核屬有據。」「許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語；（見：事實欄貳、四之（四）暨五、以下判決第11、12頁）依法駁回許天源在第一審之訴及假執行之聲請在案。而前案二審臺灣高等法院100年度建上字第180號民事判決係於101年10月16日宣判（見：被證12），同年11月16日確定。（見被證：13）足證：被告在前案二審審理中，分別於100 年12月29日及101年4月16日為「備位的抵銷抗辯」或「預備的抵銷抗辯」（見：被證7、8），其所為抵銷之意思表示，在二審法院形成判決前尚不生效力，迨101 年10月16日宣判後，始生效力；該案101年11月16日確定，依民法第335條第1 項規定，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時（按：抵銷之意思表示生效之日期，即：101 年10月16日），按照抵銷數額而消滅。

(三)本案強制執行，債務人許天源（即：原告）截至102年7月2日止，除鈞院102年度司家聲字第4號確定訴訟費用暨該案代辦不動產分割之登記規費及代理人酬金未計外，尚積欠債權人李章夫（即：被告）2,228,322 元；均詳如：鈞院民事執行處﹝發文日期：102年7月5日，發文字號：新北院清100司執洪字第34046 號﹞函（內附：分配表）乙件所示。（見被證：14）。然本案執行名義，依臺灣板橋地方法院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457 號、最高法院100年度台上字第500號三審確定民事判決所載：「被告（債務人許天源）應給付原告（債權人李章夫）新臺幣柒佰萬元及自民國九十七年五月十六日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息。.....訴訟費用由被告負擔二分之一，....」；（見：被證1）案經鈞院民事執行處100 年度司執字第34046號依法執行中。（見：被證2、14）該案截至民國100年4月15日依法聲請強制執行之日止，即使不計入本案訴訟費用及執行費用等，債務人許天源應給付債權人李章夫本金7,000,000元及利息1,021,232元（97年5月16日至100年4 月15日，合計：1,065日），本息合計為：8,021,232元。本案執行標的金額確為8,021,232元，並非原告許天源所謂之330萬元或370萬元；本件原告訴之聲明第一項主張：超過「370萬元及自民國97年5 月16日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息」不存在云云；旴衡卷證資料所示，洵有未合；所訴顯無理由。

(四)至另案臺灣高等法院100年度建上字第180號確定民事判決，載明：「許天源本件330 萬元之租金補貼費用債權，與李章夫前述5,279,993 元之債權相互抵銷後，已無剩餘，則許天源自不得再向李章夫請求給付租金補貼費用甚明。故李章夫所辯，核屬有據。「許天源依系爭合建契約末頁手寫約定，請求李章夫給付租金補貼費用330 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因李章夫於本院始為抵銷抗辯後，為無理由，不應准許。」等語；（見：被證12，事實欄貳、四之（四）暨五、以下，判決第11、12頁）足證：執行法院認定：本件抵銷債權為3,300,000元（見：被證14分配表﹝表1﹞所示），並依法核算本案執行金額為：本金7,000,000 元，利息自97年5月16日計至100年5月19日，日數：1,099，本息共計：8,053,836元；扣減抵銷金額3,300,000元，不足額為4,753,836元（見：被證14，鈞院民事執行處102年7月5日新北院清100司執洪字第34046號函內附分配表﹝表1 ﹞所示），經核並無任何違誤；本件原告訴之聲明第二項主張：「370 萬元及自民國97年5 月16日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息」部分之強制執行程序應予撤銷云云，稽諸上開說明顯非可採，依法應予駁回。

四、法院之判斷：原告主張被告曾訴請原告返還保證金等事件，經本院以97年度建字第45號判決認定「原告即本件原告許天原應給付新臺幣7,000,000元，及自民國97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」，復經上訴臺灣高等法院及最高法院，並判決確定在案，然本件原告亦另訴請求被告給付補貼費用3,300,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經本院100年度建字第83號判決、臺灣高等法院100年度建上字第180 號判決確定在案，而依據於前述給付補貼費等事件中，被告於臺灣高等法院100年度建上字第180號審理案件中曾主張以前案「返還保證金等事件之債權」抵銷「補貼費用等事件之債務」，事後被告再持上開本院97年度建字第45號確定判決對原告聲請強制執行，並經本院民事執行處以100 年度司執字第34046 號返還保證金強制執行事件受理在案之事實，業據其提出本院97年度建字第45號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第457號民事判決、最高法院100年度台上字第500號民事判決、本院100年度建字第83號民事判決及臺灣高等法院100年度建上字第180號民事判決各影本1 份為證，並經本院依職權調閱上開民事卷宗及本院100 年度司執34046 號民事執行卷宗核閱屬實。至於原告主張被告對其之債權超過3,700,000元不存在，及本院100年度司執字第34046號強制執行程序於超過3,700,000 元部分應予撤銷等語，則為被告所否認，是本件之爭點厥為：(一)被告依鈞院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457 號、最高法院100年度台上字第500號等確定判決，對於原告之債權於超過3,700,000元部分是否存在？(二) 本院100 年度司執字第34046號之執行程序於超過3.700,000元部分是否應予撤銷？茲分述如下:

(一)有關被告依據本院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500 號等確定判決，對於原告之債權數額部分：

1.按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；又按原告之訴，有起訴違背第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第253條、第249條第1項第7款分別定有明文。又按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253 條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，最高法院46年台抗字第136 號著有判例可參。再按「命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第三百九十九條第一項（註：現行民事訴訟法第四百條第一項）之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。」（最高法院26年渝上字第1161號判例意旨可資參照）。

2.查本件被告於系爭強制執行程序所持之執行名義即本院97年度建字第45號、臺灣高等法院98年度重上字第457 號、最高法院100年度台上字第500號等判決，係對原告提起返還保證金給付訴訟之確定判決，而本件原告對於該確定判決提起本件確認超過3,700,000 元債權不存在民事事件之當事人、請求確認之內容及訴訟標的，均與上開返還保證金民事事件相同，而原告復就同一債權債務法律關係提起本件消極確認之訴，顯為前訴積極給付之訴所包含而可以代用，亦即前訴判決之結果，當然亦同時否認或確認被告之債權是否存在，前訴既經確定，後訴自應為前訴之確定判決效力所及。故原告此部分起訴確認超過3,700,000 元之債權不存在乙節，實已違背民事訴訟法第253 條不得更行起訴之規定，參照前開法條及判例意旨，此部分請求即非合法，自應予以駁回。

(二)至於請求撤銷本院100年度司執字第34046號之執行程序於超過3.700,000元部分：

1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1 項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條及第335條分別定有明文，又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條亦有規定。另抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。此有最高法院47年台上字第355 號判例可參。換言之，民法上抵銷之效力，係於一方對他方為抵銷之意思表示，而後其相互間債之關係溯及最初得抵銷時，按照抵銷數額而消滅。但訴訟上主張抵銷，則兼具私法行為及訴訟行為之性質，其行為要件依民事訴訟法之規定，效果則分別依私法及訴訟法之規定定之。即訴訟上主張抵銷之對待給付其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，始有既判力。

2.經查，本件被告以其與原告於89年2 月19日簽訂合建契約書，由原告提供其所有坐落臺北縣三重市○○段○○段00000地號全部，及其同市○○路0段000號1至5樓房屋與被告合建，同日被告並依該契約書第15條之約定，交付保證金台700萬元予原告。系爭合建契約書第18條明訂：「甲方（按指本件原告）如違背本契約任何一條，或反悔不將指定土地提供與乙方（按指本件被告）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」詎原告竟蓄意悔約，除於89年5 月12日擅將該合建基地持分5分之3過戶為訴外人許慈輝所有外，復於94年1 月13日又將土地持分5分之2設定抵押權720,000 元予訴外人陳金珠，又於94年6月6日將該土地全部轉賣予訴外人陳義承所有，91年1 月11日則藉詞被告偽造該地號土地使用權同意書為由，具狀誣陷被告觸犯偽造文書罪嫌，雙方纏訟期間，又潛將該基地與同小段66-10 地號合併，逕售予他人興建大樓，致被告無從承建，損失慘重為由，依據依上開「合建契約書」第18條之規定，對原告提起請求返還14,000,000元之民事訴訟，經本院於98年7月7日以97年度建字第45號判決「被告應給付原告新台幣柒佰萬元，及自民國九十七年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，事後原告不服，遂向臺灣高等法院提起上訴，而經臺灣高等法院以98年度重上字2日第457號判決駁回後，原告對此不服，仍再向最高法院提起上訴，然經最高法院以100 年度台上字第500 號判決駁回上訴確定（下稱返還保證金事件），足見本件被告對於原告確有7,000,000元及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權。

3.事後被告持上開確定判決於100年4月15日對原告聲請強制執行，然被告因本院民事執行處於100年6月22日所核發收取命令收取訴外人臺灣中小企業銀行蘆洲分行對原告之存款債權3,621 元，臺灣中小企業銀行蘆洲分行扣除印花稅款及簽發支票手續費合計150元，於100年8月12日交付被告發票日100年8 月12日、付款人臺灣中小企業銀行蘆洲分行、票面金額3,471元之支票1張以支付，清償原告之債務，被告於100 年8 月15日兌領完畢，故本件被告對原告之之執行債權本金7,000,000元，自97年5月16日起至100年8月11日止之利息1,134, 583元（計算式：7,000,000元×5/100×3＋7,000,000元×5/100÷12×2＋7,000,000元×5/100÷12÷30×27＝1,134,583元，元以下四捨五入），經清償3,621元後利息餘1,130,962元（計算式：利息1,134,583元－3,621元＝1,130,962元），被告對原告之債權為8,130,962元，及其中7,000,000元自100年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，又被告因本院民事執行處於100 年10月12日核發收取原告提存之提存金3,000,000元及利息，於100年10月28日收取原告提存金3,000,000元及提存金利息9,786元清償原告之債務，本金7,000,000元自100年8月12至100年10月27日止之利息73,387元（計算式：7,000,000元×5/100÷12×2 ＋7,000,000 元×5/10 0÷12÷31×16＝73,387元，元以下四捨五入），至100 年10月27日，被告對原告之債權為8,204,349元（計算式：8,130,962元＋73,387元＝8,204,349 元），經清償3,009,786元後，尚餘5,194,563元（計算式：8,204,349元－3,009,786元＝5,194,563 元），被告對原告之債權為5,194,563元及自100年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

4.又本件原告復因被告於87年間為訴外人佳育建設有限公司之負責人，因該公司將門牌號碼新北市○○區○○路0段000號房屋拆除重建時，於施工中損及鄰房即原告所有同路段170號1至5樓房屋（下稱系爭房屋），造成牆面多處破漏、地下室嚴重積水、鋼筋被切斷等影響建物結構安全之情事。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署以被告涉嫌公共危險罪提起公訴，被告乃於89年2 月19日與原告和解並簽立合建契約，約定由原告提供坐落新北市三重區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）及其上系爭房屋，由被告負責規劃、興建房屋。而原告於簽約後，即依系爭合建契約第4 條之約定，交付系爭土地及地上建物予被告，由被告負責拆除系爭房屋，且系爭合建契約第12條係約定由原告遷移地上物，而非拆除之，故被告負有拆除系爭房屋之義務。嗣合建房屋之建造執照於89年8 月16日核發，被告卻遲遲未開工，且逾新北市政府（原臺北縣政府）所核准之開工日期90年8月2日，仍未拆除系爭房屋。迨至前案兩造間返還保證金等事件，認定系爭合建契約於97年5月5日經被告合法解除之時，合建房屋尚未興建完成，使用執照亦未核發。而系爭房屋因被告施工受損，原告及家人早已搬離該處，且系爭房屋經鑑定為危樓，已不適合居住，並需立即拆除以免造成危險。被告為補貼原告自系爭房屋損壞起至合建完成期間之損害，遂於系爭合建契約書末端手寫約定：拆屋同時被告應支付原告100萬元作為2年之租金補貼，若逾2 年使用執照未核發，被告同意每月支付5 萬元予原告。則系爭合建契約書雖記載「拆屋同時」支付補貼費用，惟該補貼費用支付之始期本應自系爭房屋毀損時起算，但兩造於系爭房屋毀損時尚未達成和解，且被告於簽約後立即支付原告現金100 萬元之補貼費用，故兩造之真意係以簽約日即89年2 月19日起算補貼費用。退步言之，縱鈞院認補貼費用非以簽約日為準，因工地開工應先將地上物拆除，則以建造執照登載之領照後6 個月內之開工期限末日起算，而建造執照之領照日為89年11月3 日（原告誤載為89年11月13日），即應以90年5月2日起算補貼費用。再退步言之，因合建房屋嗣後核准開工日期為90年8月2日，則以該日起算補貼費用，亦屬合理。而自簽約日89年2月19日起算2年，至91年2 月18日止，被告仍未取得使用執照，原告自得依約沒收保證金，並請求其他損害賠償。又因該按月支付5 萬元之補貼費用，其性質非屬租金，且僅約定支付數額，並未約定給付時期，為此以起訴狀之送達為催告之意思表示。爰依系爭合建契約書末端手寫約定，請求被告給付自91年2 月19日起至97年5月5日計74個月，以每月5 萬元計算，總計3,700,000 元之補貼費用等情，向本院對被告提起請求給付3,700,000元民事訴訟，並經本院於100年9月30日以100年度建字第83號判決認定：「被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬捌仟參佰參拾參元及自民國一百年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，事後被告對此不服，遂向台灣高等法院提起上訴，雖該法院仍認定被告應給付原告3,300,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即100年5 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，但因被告提出抵銷抗辯，經抵銷後，則以100年度建上字第180號判決駁回原告之訴確定在案（以下簡稱給付補貼費用事件），此有本院97年度建字第45號民事判決、臺灣高等法院98年度重上字第457號判決、最高法院100年度台上字第500 號判決、本院100年度建字第83號判決及臺灣高等法院100年度建上字第180 號判決各影本乙份附卷可稽，復佐以本件被告於給付補貼費用事件之第二審即100年度建上字第180號於101年1月18日準備程序中，以民事準備（一）狀向臺灣高等法院表明備位之抵銷抗辯，而由原告於同日收受該訴狀繕本，亦有臺灣高等法院100年建上字第180號於101年1月18日之準備程序筆錄在卷可證，顯見本件被告業於101年1月18日向原告提出抵銷之意思表示進而生抵銷效力至明。是被告辯稱其所為抵銷之意思表示，在二審法院形成判決前尚不生效力，迨101 年10月16日宣判後，始生效力乙節，容有誤會，自難採信。

5.雖原告主張其於返還保證金事件第二審即臺灣高等法院98年度重上字第457號於99年8月17日言詞辯論期日中主張抵銷，即已生抵銷之效力云云，惟本件原告主張於上開第二審訴訟程序中所提出之抗辯係屬抵銷抗辯，其成立及生效要件應以法院審理判斷為之，然該法院最後認定「惟查此項攻擊防禦方法，上訴人即本件原告在原審並未提出，而上訴人復未釋明其有何符合民事訴訟法第447條第1項各款規定之情形，可得於本院審理時提出，況上訴人上開租金債權是否成立，尚涉及系爭契約第12條有關地上物（包括系爭房屋）之拆除義務人究為上訴人抑被上訴人即本件被告，以及如係上訴人為義務人，上訴人於何時自行拆除，抑另授權委請被上訴人申辦拆除，其間是否另有產生其他法律關係，以及是否尚有短期時效適用等爭執，顯難於最後言詞辯論期日即可調查及充分辯論以資判認，故依同條第3 項規定，自不應准許上訴人提出此項新攻擊防禦方法。附此敘明。」等文字，亦有臺灣高等法院98年度重上字第457號判決事實及理由欄第三項第5點存卷可參，足徵原告此時所提出之抵銷抗辯為該法院所不採，應認原告並無對被告有可供抵銷之債權存在，是原告此部分之主張，核屬無據，要無足採。

6.另本件被告於返還擔保金事件對原告存有5,194,563 元及自100年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權，經被告在給付補貼費用事件之第二審於101年1月18日準備程序中為抵銷之意思表示，有如前述，本金5,194,563元自100年10月28日起至101年1 月17日止之利息為57,950元（計算式：｛5,194,563元×5/100÷12×2＋5,194,563元×5/100÷12÷31×21｝＝57,950元），至101年1 月17日止之債權額為5,252,513元（計算式：5,194,563元＋57,950元＝5,252,513 元），而本件被告於第二審給付補貼費用事件可供抵銷之債權本金為3,300,000元，自100年5月19日起至101年1月17日利息為109,556元（計算式：3,300,000元×5/100÷12×7＋3,300,000元×5/100÷12÷31×30｝＝109,556元），共計3,409,556元（計算式：3,300,000元＋109,556 元＝3,409,556 元），經抵銷後被告於本件執行程序執行債權本金金額應減為1,842,957元（計算式：5,252,513元－3,409,556元＝1,842,957元），被告對原告之債權僅為1,842,957元及自101年1月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

7.綜上所述，本件被告之執行債權既經抵銷後餘額為1,842,957元，及自101年1 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，則本院100年度司執字第34046 號返還保證金等強制執行事件，於超過1,842,957元及自101年1 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分所為之強制執行程序應予撤銷。

五、從而，原告依強制執行法第14條第1 項之規定，提起債務人異議之訴，請求判決本院100年度司執字第34046號返還保證金等強制執行事件，於超過3,700,000元，及自97年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一以論述，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺灣新北地方法院三重簡易庭