臺灣士林地方法院101年度訴字第151號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第151號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李建興

指定辯護人

王上律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9111號），本院判決如下：

主文

事實

一、李建興曾於民國88年間因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於以89年度易字第287 號判決判處有期徒刑5 月確定；又於88年間因公共危險及妨害公務案件，經臺灣高等法院以89 年交上訴字第144 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，定應執行刑有期徒刑1 年，嗣上訴後，經最高法院於92年4 月4 月，以92年度台上字第1793號判決駁回上訴確定，嗣與前開竊盜案件合併定執行刑有期徒刑1 年5 月；又於91年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91 年度訴字第468 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑有期徒刑10月確定；另於92年間因強盜、偽造文書案件，分別經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第556 號判決判處有期徒刑5 年2 月、3 月，並定應執行刑有期徒刑5 年4 月，其中強盜部分上訴後，經臺灣高等法院以92年上訴字第3701號判決撤銷原審法院判決，改為判處有期徒刑4 年8 月，嗣上訴後，經最高法院以93年度台上字第2845號判決駁回上訴而確定；再於92年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第121 號（起訴書誤載為第4293號，應予更正）判決判處有期徒刑1 年、6 月（起訴書誤載為1 月、6 年，應予更正），並定執行刑有期徒刑1年4 月，嗣上訴後，經臺灣高等法院以92年度上訴字第4293號判決駁回上訴確定；又於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第6 號判決判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，嗣上訴後，案經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定。上開強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及92年間施用第一級毒品、第二級毒品案件，其中偽造文書、施用第一級毒品、第二級毒品案件，經法院減刑後，分別減為有期徒刑1 月15日、6 月、3 月，並與強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併更定執行刑有期徒刑6 年11月確定，與前開案件接續執行，並於99年5 月21月縮短刑期假釋出獄，於101年2 月7 日執行完畢（未構成累犯）。

二、李建興其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：

㈠於100 年1 月31日18時38分許，使用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，在新北市○○區○○路與寶元路1 段7號巷口附近「統一超商」前，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予林正德。

㈡於100 年3 月22日19時59分許，使用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，在新北市汐止區○○○路附近，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予蔡松波。

㈢於100 年4 月3 日22時13分許，使用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，在新北市○○區○○路2 段113 號，以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予蔡松波，當場先交付第二級毒品甲基安非他命0.5 公克予蔡松波，旋於翌（4 ）日2 時許，在新北市汐止區○○○路樟樹國小附近，再交付其餘第二級毒品甲基安非他命0.5 公克予蔡松波。

三、李建興明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，於100 年7 月11日上午11時許，在臺北市○○區○○路4 段179 巷2 號前，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.65公克予蘇怡如。

四、嗣經警於100 年7 月16日20時許，在臺北市○○區○○路4段179 巷口查獲李建興，並扣得第二級毒品甲基安非他命19包（驗前淨重25.29 公克、驗餘淨重24.39 公克），始悉上情。

五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實之證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（詳見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第9111號，下稱偵卷，第148 至149 頁、第198 頁、本院卷第76頁背面、第82頁），核與證人林正德於偵查中之證述（詳見偵卷第210 頁背面）、蔡松波於偵查中之證述（詳見偵卷第200 頁）、蘇怡如於偵查及本院審理中所證述（詳見偵卷第198 頁、本院卷第77至78頁）之情節相符，並有卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人林正德所持用門號0000000000號行動電話及被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人蔡松波所持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文可憑（詳見臺灣士林地方法院檢察署100 年度警聲搜字第773號，下稱警聲搜卷，第103 頁背面、第44頁背面、第176 背面至177 頁、第45頁、第189 背面至190 頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。另公訴人雖認被告如事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命重量為2 公克，惟被告前於警詢中稱：販予證人蔡松波半克安非他命，4 千元（詳見偵卷第12頁背面），復於本院審理中稱：賣給證人蔡松波2 公克，2 千元（詳見本院卷第85頁），所述已有齟齬；而證人蔡松波於偵查中就上開部分所證：「我跟他拿一半，就是半克到1 克的安非他命，4 是指一半分成4 包，這次是買1 公克分成4 包，1 包0.25公克，2 千元，我工作帶比較方便。」（詳見偵卷第200 頁），則與被告前於偵查中所供承情節相符（詳見偵卷第149 頁），參以被告前於事實欄二、㈠所販賣予證人林正德之甲基安非他命為4公克、4 千元，嗣於事實欄二、㈢所販賣予證人蔡松波之甲基第二級毒品安非他命之重量為1 公克、價格為2 千元，是可推知被告販賣甲基安非他命之行情價格為每1 公克2 千元，被告於事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命，當無突以半價計算之理，應認被告於事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命，重量實為1 公克，價格為2 千元。從而，公訴人就此次被告販賣第二級毒品甲基安非他命之重量為2 公克，容有誤會，併予指明。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例明文公告列管之第一級、第二級毒品，是核被告於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，而於事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯1 次販賣第一級毒品及3 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、第按，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，最高法院分別著有101 年度台上字第709 號、第404 號判決意旨均可資參照。本件被告前於偵查中對於交付0.65 公 克海洛因予證人蘇怡如並收取金錢之犯罪事實之主要部分已為肯定供述，於檢察官訊及：「你有無賣海洛因給蘇怡如？」，被告答以：「我是幫她代購。」（詳見偵卷第198 頁），然被告就其為證人蘇怡如代購究竟有無利得，並未置可否，與一般販賣毒品之被告所辯合資或調貨等堅決否認營利之詞有別，嗣其於本院審理中亦坦認販賣第一級毒品海洛因之犯行，是應從寬認定其於偵查中所辯代購云云，與否認營利之事實有別。從而，被告於100 年10月19日檢察官偵訊時已「自白」犯罪（詳見偵卷第198 頁），並於本院審理時再「自白」販賣第一級毒品海洛因之犯行，又查被告李建興於偵查及審判中，均自白其於事實欄二、㈠、㈡、㈢所為之販賣第二級毒品犯行，準此，被告於偵查及本院審理中均「自白」販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查：被告於事實欄三所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依被告本案賣出毒品海洛因僅0.65公克，其數量實屬微少，販賣毒品所得價金3 千元亦非甚鉅，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，被告本案販賣海洛因交易之價額僅3 千元，若量處最低法定刑不無過重之嫌，復考量被告因一時失慮，挺而走險，致觸犯重典，且於偵查中及本院審理中已坦認此部分犯行，犯後態度尚可，其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，認縱量處被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

五、爰審酌被告素行非佳，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，正值壯年卻未思以正途謀生，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，不僅自身施用甚而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，惟其犯後坦認全部犯行，態度尚稱良好、各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量及金額，暨衡酌其高中畢業之智識程度（詳見偵卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收之諭知：

㈠按違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度臺上字第711 號判決參照）。惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的（最高法院98年度臺上字第1594號判決參照）。查未扣案之被告如事實欄

二、㈠至㈢各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得4 千元、2 千元、2 千元，如事實欄三販賣第一級毒品海洛因所得3千元，均係本件被告因犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡至扣案之第二級毒品甲基安非他命19包，迭經被告自承為其自身施用（詳見偵卷第15頁背面、第147 頁），且前開第二級毒品甲基安非他命係為警於100 年7 月16日查獲，與被告最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間即100 年4 月3 日相隔長達3 月餘，自難遽認前開扣案之第二級毒品甲基安非他命與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有關；另扣案之毒品交易明細便條3 張、電話簿7 本、門號0000000000之手機1 支（含SIM 卡）、門號0000000000之手機1 支（含SIM 卡）、手機2 支（不含SIM 卡）、遠傳3G易付卡3 張、亞太易付卡2 張、威寶易付卡1 張、臺灣大哥大3G易付卡2 張（以上8 張易付卡門號均不詳）、現金4500元及美金100 元，均與本案無關，迭為被告於警詢及本院審理中自承在卷（詳見偵卷第16頁背面、本院卷第84頁），且經本院調取扣案物品，逐頁檢閱前開便條紙、電話簿等文書，亦無與本案被告各次犯行相關連之人、事、時、地之記載，另被告供稱上揭行動電話與易付卡均未開通（詳見本院卷第84頁），觀諸被告於本案犯行持用之行動電話通訊監察譯文，復皆與前開門號無涉，是前開扣案物品尚乏積極事證證明與本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯行有直接關連，爰均不併予宣告沒收，宜由檢察官另為適法之處理；再被告持用之門號0000000000號行動電話1 支（含上揭門號之SIM 卡1 張）、門號0000000000號行動電話1 支（含上揭門號之SIM 卡1 張），均未扣案，且經被告供述：門號0000000000號之SIM 卡1 張、門號0000000000號之SIM卡1 張，皆非被告所申辦，而係被告向不明人士購買使用等情明確（詳見本院卷第82頁背面），並有前開門號通聯調閱查詢單暨門號申請人之個人資料在卷可稽（詳見警聲搜卷第24頁、第27頁），亦不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李松德到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 黃雅君