臺灣士林地方法院101年度訴字第291號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第291號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

曾保原

選任辯護人

張凱輝律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11036 、12833 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾保原前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第3749號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國101 年4 月11日因易科罰金執行完畢。

二、詎曾保原未知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟於下列時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國華，嗣其於101年9 月14日晚間11時10分許，在桃園國際機場經警拘提到案，並經警查扣其所有供為本件犯行所用之SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情：

（一）曾保原於101 年7 月中旬某日，以門號0000000000號行動電話與徐國華聯絡後，得知徐國華欲購買甲基安非他命，曾保原與徐國華遂於同日晚間7 、8 時許，在臺北市○○區○○路0 段000 號石牌國中（起訴書誤載為北投國中，業經公訴檢察官當庭更正）見面，曾保原基於意圖營利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約0.5 公克）予徐國華，徐國華與曾保原當場在石牌國中操場旁廁所，輪流施用該包甲基安非他命後，徐國華交付該包甲基安非他命之價金新台幣（下同）2,500 元予曾保原。

（二）曾保原於101 年7 月26日凌晨1 時2 分許，以門號0000000000號行動電話，接獲徐國華以電話號碼0000000000號公共電話撥打之來電，徐國華表示欲向曾保原購買甲基安非他命，曾保原表示同意後，於同日凌晨1 時14分許，以前開行動電話，接獲徐國華以電話號碼0000000000號公共電話撥打之來電，在電話中約定以2,400 元（起訴書誤載為2,900 元）之價格，販賣甲基安非他命予徐國華，曾保原與徐國華即於同日凌晨1 時35分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號便利商店前（起訴書誤載為臺北市○○區○○○路0 段000 號5 樓曾保原朋友住處）見面，曾保原基於意圖營利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約0.5 公克）予徐國華，並當場收受徐國華交付之現金2,400 元。

三、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人徐國華於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件證人徐國華於警詢時之證述，雖為被告曾保原以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

三、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見本院101 年度訴字第291 號卷第79至80頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

貳、事實認定方面訊據被告固坦承其於101 年7 月中旬某日晚間，在石牌國中交付甲基安非他命供徐國華施用，且其於101 年7 月26日凌晨，接獲徐國華之來電後，在電話中允諾販賣甲基安非他命予徐國華，其與徐國華遂於101 年7 月26日凌晨1 時35分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號便利商店前見面，其交付1 包粉末予徐國華，並收受徐國華交付之現金等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱其於101 年7 月中旬某日晚間，在石牌國中，係無償轉讓甲基安非他命予徐國華，未向徐國華收取金錢，且其於101 年7 月26日凌晨，係以糖粉佯裝為甲基安非他命販賣予徐國華云云，經查：

一、事實欄二（一）部分

（一）證人徐國華於偵查及本院審理時均具結證稱被告於101 年7 月中旬某日晚間7 、8 時許，在臺北市北投區石牌國中操場旁廁所，交付甲基安非他命1 包予其，經其目測，該包甲基安非他命之重量約為0.5 公克，其與被告當場施用該包甲基安非他命，其在被告離去前，交付該包甲基安非他命之價金2,500 元予被告等情（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11036 號卷第92頁，本院101 年度訴字第291 號卷第164 頁反面至第165 頁、第167 頁反面至第168 頁），被告亦陳稱其於101 年7 月中旬某日晚間，確在石牌國中，交付甲基安非他命1 包予徐國華，其與徐國華當場輪流施用該包甲基安非他命等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第13頁反面、第17頁、第94頁反面、第99頁反面、第101 頁、第163 頁反面、第172 頁反面至第173 頁），足見證人徐國華前開所述應非虛妄。又若被告辯稱其於101 年7 月中旬某日晚間，在石牌國中，係無償提供甲基安非他命予徐國華等情屬實，因被告及證人徐國華均稱其等為朋友關係，交往關係良好，互無仇恨糾紛等情（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第92頁，本院101 年度訴字第291 號卷第164 頁反面、第169 頁反面、第172 頁），衡情，徐國華當無無故指述被告就該包甲基安非他命，向其收取金錢，而刻意設詞構陷被告之可能，是認證人徐國華前揭所述應堪採信。至於被告辯稱因警方曾告知徐國華供出毒品來源得依法減刑，其認為徐國華係為獲取減刑利益，對其為販賣毒品之不實指控云云（見本院101 年度訴字第291 號卷第169 頁反面、第173 頁反面），而徐國華於101 年9 月25日接受警詢時，固據警方告知供出毒品來源得減輕其刑，此有徐國華警詢筆錄在卷可參（見前開檢察署101 年度偵字第12833 號卷第24頁），惟警方係依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定告知徐國華，尚難認有何不當；又警方係依據本案通訊監察結果，懷疑徐國華向被告購買甲基安非他命而通知徐國華到案說明，徐國華非因涉犯販賣或轉讓毒品等罪嫌到案，而警方於101 年9 月25日採集徐國華之尿液檢體送驗後，檢驗結果呈毒品陰性反應，徐國華復無其他涉及毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條等罪之案件，此有徐國華之前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官101 年度毒偵字第7800、7801號不起訴處分書在卷可稽（見本院101 年度訴字第291 號卷第105 至106 、183 頁），可見徐國華本身未涉及毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條等罪之案件，則其當無為求適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定，對被告為不實指述之必要，被告上開所辯即非有據。

（二）又被告陳述其於101 年7 月中旬，因拍攝影片賺得3,000元，其僅留存500 元在身上，所餘2,500 元用以購買其在石牌國中交付予徐國華之甲基安非他命等情（見本院101年度訴字第291 卷第173 頁），可知被告在石牌國中交予徐國華之該包甲基安非他命價格為2,500 元，核與證人徐國華證稱其購買該包甲基安非他命之數額相符，益徵證人徐國華前揭所述為可信。另按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與徐國華雖屬朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。又被告自陳其於101 年7 、8 月間均有施用甲基安非他命之需求，其於101 年7 月間，因與母親吵架而離家，借住於不同友人住處，嗣其於101 年9 月初覓得助理工作，之前其無固定工作等情（見本院101 年度訴字第291 卷第15頁反面至第16頁），可知被告於101年7 月間，無固定工作收入，借住於不同友人住處，堪信當時被告經濟狀況應非寬裕，惟依前所述，被告甫因拍攝影片賺得3,000 元後，即以其中2,500 元購買甲基安非他命，顯見被告之毒癮需求甚為強烈，衡諸常情，經濟狀況非佳且有強烈毒癮需求之被告當無無償提供甲基安非他命予他人之理；而被告於101 年7 月中旬某日晚間，在石牌國中交付甲基安非他命予徐國華時，雖僅向徐國華收取其購入之原價，然被告交付該包甲基安非他命予徐國華後，確有無償施用該包甲基安非他命之行為，已如前述，足信當時經濟狀況不佳且有毒癮需求之被告，應係貪圖無償施用毒品之利益，始以購入價格販賣該包甲基安非他命予徐國華，亦即被告得從中獲取毒品量差之利益，換言之，被告主觀上應具有營利之意圖，被告辯稱其係無償轉讓甲基安非他命供徐國華施用云云，應非可採，故被告於如事實欄二（一）所示時、地，販賣甲基安非他命予徐國華一節，應足認定。

二、事實欄二（二）部分

（一）證人徐國華證稱其於101 年7 月26日凌晨1 時2 分、14分，先後以電話號碼0000000000、0000000000號公共電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，表示欲向被告購買甲基安非他命，經被告同意後，其於同日凌晨，在臺北市○○區○○○路0 段000 號便利商店前，與被告見面，被告交付以透明夾鍊袋盛裝之甲基安非他命1 包（毛重約0.5 公克），其當場交付現金2,900 元予被告，其中2,400 元為該包甲基安非他命之價金，其餘500 元係返還其先前對被告之欠款，其購得該包甲基安非他命後有施用，施用感覺與其之前施用甲基安非他命之經驗相同，即確定其於101 年7 月26日凌晨向被告購得之粉末確為甲基安非他命無誤等情（見前開檢察署101 年度偵字第12833 號卷第21至24頁、101 年度偵字第11036 號卷第91至92頁，本院101 年度訴字第291 號卷第164 頁反面至第169 頁反面），被告復陳稱其於101 年7 月26日凌晨1 時2 分、14分，以門號0000000000號行動電話接獲徐國華之來電，徐國華表示欲向其購買甲基安非他命，其表示同意後，於同日凌晨1 時35分許，在上開便利商店前，與徐國華見面，其交付毛重約0.5 公克之粉末1 包予徐國華，並當場收受徐國華交付之現金2,900 元等情（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第11至13、31至32頁，本院101 年度聲羈字第305 號卷第37頁反面、101 年度訴字第291 號卷第14至15頁、第94頁反面至第95頁、第99頁反面至第100 頁、第101 頁反面），足見證人徐國華與被告所述情節互核相符，復有通訊監察譯文在卷為憑（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第11至12、22頁），另有扣案SONY廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可佐，堪認證人徐國華前揭所述應屬可信。

（二）被告雖辯稱徐國華於101 年7 月26日凌晨，交付之2,900元中僅有2,000 元為購買毒品之價金，其餘900 元係返還徐國華先前積欠之款項云云（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第13、32頁，本院101 年度訴字第291 號卷第14、95頁、第99頁反面、第173 頁反面），然證人徐國華於本院審理時證稱其於101 年7 月26日前，確曾積欠被告款項，但其於101 年7 月26日凌晨，交付予被告之現金2,900 元中僅有500 元用以返還先前之欠款，其餘2,400元係當日其向被告購買甲基安非他命之價款等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第166 頁反面至第167 頁、第169 頁），且徐國華於101 年7 月26日凌晨1 時14分許，以電話號碼0000000000號公共電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，徐國華詢問被告何時得以交易後，向被告稱：「2900，沒到3 喔」、「因為我花100 」，被告即稱：「那你要給我500 啊」，徐國華稱：「對啊，從東西裡面扣嗎，東西拿回來，我們再來分嗎」，被告答稱：「我不要啊」，徐國華表示：「分一分各自回家玩，不要一起玩啦」，被告即稱：「我沒有現金啊，不行啦」，此有通訊監察譯文附卷供參（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第22頁），足徵徐國華將其所有現金之金額告知被告後，被告即要求徐國華交付500 元，當徐國華提議將500 元換算為毒品交付被告後，被告即以欠缺現金為由表示拒絕，可知被告要求交付之500 元應與該次毒品交易無涉，核與證人徐國華所述當日其除交付該次購買甲基安非他命之價金外，尚交付500 元用以返還先前積欠被告之款項等情相符，堪認證人徐國華前揭所述應屬真實。至於被告固辯稱其於前述通話中所稱「你要給我500 」，係因其於101 年7 月26日前，知悉徐國華曾以將海鹽佯裝為甲基安非他命販售予他人之方式詐取財物，遂向徐國華開玩笑稱如徐國華日後再以該方式詐得財物，其將自徐國華詐得之金錢中抽成500 元，而其於101 年7 月26日凌晨與徐國華見面前，未要求徐國華清償先前欠款，其係在上開便利商店前與徐國華見面時，始要求徐國華當日清償先前欠款900 元云云（見本院101 年度訴字第291 號卷第15、95頁、第173 頁反面），惟被告自陳其未參與徐國華以海鹽佯裝為甲基安非他命販賣予他人之行為等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第173 頁反面至第174 頁），則縱使徐國華確以該方式詐得財物，衡情，徐國華當無無故分取詐得財物予未參與該行為之被告之理，是難謂被告上開所辯與常情相合；況依前所述，被告於101 年7 月26日凌晨與徐國華通話時，欠缺現金花用，衡諸常情，當被告知悉對其尚有債務未清償之徐國華持有相當數額之現金時，應會要求被告清償欠款，當無在通話中不提及徐國華尚積欠債務應予返還一事，僅以先前玩笑之語，佯向徐國華索討分取詐得金錢，復在與徐國華見面時，始要求徐國華返還欠款之理，足認被告於前述通話中所稱「你要給我500 」，應係要求徐國華清償欠款之意，是認徐國華於前開時、地，交付予被告之現金2,900 元，其中500 元係清償先前之欠款，其餘2,400 元即為該次購買甲基安非他命之價金等情，應堪認定，被告前揭所辯即非可信。

（三）另被告辯稱其據徐國華之告知，知悉徐國華曾以海鹽假冒為甲基安非他命販售予他人，嗣其於101 年7 月26日凌晨，接獲徐國華之來電，得知徐國華欲購買甲基安非他命時，即欲仿效徐國華詐財之方式，向徐國華詐騙金錢，其遂以透明塑膠袋盛裝糖粉，佯裝為甲基安非他命，外以白色衛生紙捲起之方式包裝，而其於101 年7 月26日凌晨，在上述便利商店前，將該包糖粉假冒為甲基安非他命販賣予徐國華後，因恐徐國華發現其以糖粉假冒為甲基安非他命後，會打電話向其抱怨，即在其於101 年7 月26日凌晨與徐國華見面後，立即將其使用之門號0000000000號行動電話關機，但徐國華仍於101 年7 月26日後10日內某日，撥打其使用之上開行動電話，向其表示已發現該包粉末非毒品，並以「你這樣可以喔」向其抱怨云云（見本院101 年度訴字第291 號卷第14、17頁）。惟經本院調閱被告使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄後，可知該行動電話於101 年7 月26日凌晨0 時2 分至同日晚間11時27分期間，均持續有通話紀錄，核與被告所述其於當日凌晨與徐國華見面後，立即將該行動電話關機，避免徐國華發現其以糖粉假冒甲基安非他命後，以電話向其抱怨等情不符（見本院101 年度訴字第291 號卷第34至37頁），已難逕認被告上開所辯為有據；又若被告辯稱其於前述時、地，係以糖粉假冒為甲基安非他命之方式，向徐國華詐取財物等情屬實，因被告陳稱其僅以該方式詐騙徐國華1 次，即係前述101 年7 月26日凌晨該次交易等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第95頁反面），衡情，被告對於該次交易細節之記憶應屬深刻，當無誤記之可能，然被告於本院審理時，先稱其以糖粉佯裝為甲基安非他命販售予徐國華後，徐國華於101 年7 月26日後10日內某日，係以撥打其使用上開行動電話之方式，向其表示已發現該包粉末非毒品，並以「你這樣可以喔」向其抱怨云云（見本院101 年度訴字第291 號卷第14、17頁），復改稱徐國華係於101 年7 月26日後1 個月內，以Facebook或MSN 向其抱怨其交付之粉末非甲基安非他命一事（見本院101 年度訴字第291號卷第95頁反面），可見被告就徐國華係以何方式向其抱怨其以糖粉假冒為甲基安非他命一節，前後所述已非一致，亦難認被告所辯為可信；況被告自承無法提供徐國華透過網路，向其抱怨其以糖粉假冒為甲基安非他命之對話內容（見本院101 年度訴字第291 號卷第99頁反面至第100頁），即無從認定被告所辯前開內容為有據。再者，證人徐國華證稱被告於101 年7 月26日凌晨，在上述便利商店前，係交付1 包以透明夾鍊袋盛裝之粉末，該只透明夾鍊袋外未以他物包裝，其購得該包粉末後，於當日凌晨即施用，施用感覺與其先前施用甲基安非他命後之經驗相同，其確定該包粉末為甲基安非他命，非鹽、糖粉、麵粉或其他成分等情（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第92頁，本院101 年度訴字第291 號卷第165 、167 頁、第168 頁反面至第169 頁），因依證人徐國華之證述內容，徐國華於101 年7 月26日凌晨，向被告購得該包粉末後，即於當日凌晨施用，則徐國華當無錯誤記憶之可能，足信被告於前揭時、地交付之粉末，應係甲基安非他命無誤，被告所持前述辯解非堪採信。

（四）按毒品交易為重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理，且被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與徐國華雖屬朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，已如前述，且被告陳稱其於101 年7 月26日缺錢花用等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第172 頁），堪信被告於101 年7 月26日凌晨，有償交付甲基安非他命予徐國華時，主觀上應具有營利之意圖，是被告於如事實欄二（二）所示時、地，販賣甲基安非他命予徐國華一節，堪以認定。本件事證明確，被告之犯行均足認定。

叁、法律適用方面

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，被告於上開時、地，販賣甲基安非他命予徐國華，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所為上開2 次販賣甲基安非他命之犯行，販賣時、地互異，犯意應屬各別，應予分論併罰。

三、被告曾受如事實欄一所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，再為本件2 次販賣第二級毒品之犯行，均係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟依刑法第65條第1 項之規定，無期徒刑不得加重，是僅就有期徒刑部分加重其刑。

四、另被告於本院審理時，雖陳稱其於101 年8 、9 月間，向真實身分不詳、綽號「L 」之成年女子購買甲基安非他命3 次，請求適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第96頁）。然按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文；然毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100 年度台上字第1066號判決可資參照）。本件被告固指稱毒品來源為「L 」，惟依被告所述內容，可知被告向「L 」購買甲基安非他命之時間，係在被告為本件2 次販賣第二級毒品犯行之後，則縱使被告確曾向「L 」購買甲基安非他命，亦難認其購得之甲基安非他命即為其販賣予徐國華之毒品，參酌上開所述，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之可能，是無就被告供出之毒品來源是否屬實一節進行調查之必要，附此敘明。

五、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例可資參照）。本件被告所為2 次犯行，分別係以2,500 元及2,400元之價格，販賣甲基安非他命，足見其販賣毒品之價格非低，本院認就其所為該等犯行，科以毒品危害防制條例4 條第2 項所定之最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定之餘地。

六、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，竟為圖不法利得，販賣甲基安非他命予他人，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，所為甚非可取，且被告於警詢、偵查及本院審理時均否認販賣第二級毒品犯行，難謂已有悔悟之心，惟其販賣甲基安非他命之數量及所獲利得之數額均非鉅額等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。至於被告為本件犯行後，刑法第50條於102 年1 月23日經修正公布，並自102 年1 月25日起施行，修正前該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行者，依第51條規定定之。」亦即該條規定業經修正，惟因被告所為各次犯行之宣告刑均逾有期徒刑6 月，依據修正前、後之規定，均應併合處罰，即無庸為新、舊法之比較適用，附此敘明。

七、至於檢察官以被告前科累累，復為本件犯行，有犯罪習慣，請求併予宣告刑前強制工作一節。蓋保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1 項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100 年度台上字第4614號判決可資參照）。本件被告固係基於營利意圖而為前述販賣第二級毒品犯行，惟被告前僅因1 次持有第二級毒品及數次施用第二級毒品案件，經法院判處刑責，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又被告所為本件販賣毒品行為之次數僅有2 次，販賣毒品之對象均為徐國華，且被告因販賣毒品所獲利得之數額非屬鉅額，尚難逕認被告確有犯罪之習慣，故本院認無諭知強制工作之必要。

八、沒收部分

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於前開時、地，分別以2,500 元、2,400 元之價格，販賣第二級毒品予徐國華，均已如數收受價金，是就被告因此2 次犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告就販賣第二級毒品予徐國華所得之財物，應負以財產抵償之責任。

（二）又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號號判決意旨參照）。本件扣案SONY廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM 卡，係被告於95年11月5 日向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該門號於100 年10月24日移入中華電信股份有限公司，該SIM 卡自啟用日起即歸申辦人所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4 月10日遠傳（企營）字第00000000000 號函、中華電信股份有限公司客戶服務處97年3 月6 日信客一（一）警（97）字第073 號函復單附卷可稽（見本院101 年度訴字第291 號卷第31至33、86至87頁）；又被告陳稱扣案SONY廠牌行動電話及搭配之門號0000000000號SIM 卡，均為其所有之物，且其於如事實欄二（一）、（二）所示時、地，與徐國華見面前，均係以該行動電話與徐國華聯絡等情（見本院101 年度訴字第291 號卷第100 頁反面、第169 頁反面），復經證人徐國華證述明確（見前開檢察署101 年度偵字第12833 號卷第21至23頁、101 年度偵字第11036號卷第91頁，本院101 年度訴字第291 號卷第166 頁），並有前述通訊監察譯文為憑，堪認上開扣案之行動電話及搭配使用之SIM 卡，為被告所有供為本件2 次販賣第二級毒品犯罪所用之物，即應依首揭規定宣告沒收。

乙、無罪方面

一、公訴意旨略以：被告在網路Facebook介紹施用毒品而認識徐國華後，於101 年3 月間及4 月初、4 月中，以門號0000000000號行動電話與徐國華聯繫，先後在被告友人位於新北市三重區菜寮之住處及被告住處，分別以3,000 元、1,000 元、1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予徐國華，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人徐國華之證詞及被告在網路Facebook介紹施用毒品之相關資料為其論據。

四、訊據被告固坦承其於101 年4 月初，在其住處門口與徐國華見面等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱其於101 年3 月間及4 月中，未在其友人位於新北市三重區菜寮之住處及其住處，與徐國華見面，且其於101 年4 月初，在其住處門口與徐國華見面之目的，係向徐國華購買行動電話，其於上開時、地，均未交付甲基安非他命予徐國華等情（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第43頁，本院101 年度訴字第291 號卷第95頁、第99頁反面）。經查，證人徐國華固證述其於101 年3 月間及4 月初、4 月中，先後在被告友人位於新北市三重區菜寮住處及被告住處，分別以3,000 元、1,000 元、1,000 元之價格，向被告購買甲基安非他命等情（見前開檢察署101 年度偵字第11036 號卷第91至92頁，本院101 年度訴字第291 號卷第164 頁反面至第165 頁、第168 頁），惟被告否認曾於上開時、地交付甲基安非他命予徐國華，且被告在Facebook張貼之檔案雖與毒品相關，然該等檔案之內容均與被告有無在上開時、地，交付或販賣甲基安非他命予徐國華一事無直接關聯，是除證人徐國華之證詞外，別無其他證據補強徐國華所述前開內容，參酌上揭所述，自無從僅以證人徐國華之證言，逕行認定被告於101 年3 月間、4 月初及4 月中，確有交付或販賣第二級毒品予徐國華之犯罪行為。此外，復無其他積極證據足以證明被告於101 年3 月間、4 月初及4 月中有販賣第二級毒品予徐國華之行為，應認此等部分不能證明被告犯罪，即應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 楊秀枝