臺灣士林地方法院105年度易字第427號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第427號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李俊毅

第三人

蘇銀漢

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第721 號、105 年度偵緝字第722 號、105 年度偵緝字第723 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李俊毅其另因竊盜等案件，經法院分別判處罪刑，並由臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第1378號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年9 月，甫於103 年1 月1 日縮短刑期執行完畢。又於103 年間，又因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院於103 年11月25日以103 年度交簡字第2555號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於104 年6 月5 日執行完畢。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，為下列犯行：㈠於民國105 年2 月17日上午8 時20分許，在臺北市○○區○○路0 段00巷000 弄00號，隨手撿持路旁之木條接續破壞鐵門上之紗窗及木門上之上之喇叭鎖後入內竊取陳巧琴所有之蘋果牌平板電腦1 臺（IPADAIR ）、金吊墜1 串（重約2.06錢）、金手鍊1 條、金戒指1 只（金手鍊1 條、金戒指1 只依蘇銀漢陳稱共價值約新臺幣1 萬5 千元）、人民幣1650元、新臺幣（下同）4000元，得手後隨即逃逸。李俊毅嗣後並將其所竊得之金手鍊1 條、金戒指1 只交付予知情之蘇銀漢，其另將所竊得之金吊墜1 串（重約2.06錢）出售予不知情之金凱麗有限（珠寶）公司負責人簡新村，得款8800元花用殆盡。㈡於105 年2 月22日凌晨0 時15分許，在臺北市○○區○○路0 段000 號之1 「萬里香早餐店」，持其所有客觀上足為兇器之螺絲起子1 支撬開破壞鐵製大門門條柱栓後入內竊取曾水正所有如附表所示之財物，得手後旋即逃逸。㈢李俊毅復與蘇銀漢（此部分所涉共同竊盜部分，另經公訴人起訴，本院105年度審易字第2475號審理中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於105 年3 月17日凌晨5 時35分許，在臺北市○○區○○路00○0 號「小巷子皮鞋店」，由蘇銀漢在外把風，李俊毅持所有客觀上足為兇器之一字型螺絲起子、千斤頂1 台等工具將鐵捲門強行撐開後入內竊取郭宇傑所有龜形金飾1 個（約1 千元）、土地公金牌2 個（共約5 千元）、黑色手提包1 個（約490 元）、女用鞋2 雙（共約780 元）、現金2 萬2141元，得手後旋即逃逸，李俊毅並將所竊得之現金其中之1 萬元朋分予蘇銀漢。嗣陳巧琴、曾水正、郭宇傑發覺遭竊報警處理，並調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經陳巧琴、郭宇傑訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷1 第151 、175 頁，卷2 第11、132 、176 頁，卷3 第4 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、

㈠上開犯罪事實一之㈠部分，除據告訴人陳巧琴於警詢中指訴綦詳外（臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第第3981號卷《下稱偵查卷》第14-17 頁），並據被告坦承不諱（第721 號偵緝卷第23-25 、68、69頁，本院卷1 第152 頁、卷3第9 頁），且經證人蘇銀漢、證人即金凱麗有限（珠寶）公司負責人簡新村等人分別於本院結證屬實（第3981號偵查卷第18-21 頁、本院卷1 第173-189 頁、卷2 第9 、18頁），並有對於告訴人陳巧琴住處附近路口監視器錄影翻拷光碟1片、現場及監視器錄影畫面翻拍照片8 張、金凱麗珠寶公司監視器錄影畫面翻拷光碟1 片、金凱麗珠寶公司監視器錄影畫面翻拍照片2 張、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘察報告1 份等在卷可資佐證（第3981號偵查卷第23-26 、27-59 、116 頁，偵緝字第721 號偵查卷第57頁），此部分事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。

㈡上開犯罪事實一之㈡部分，業據被告於本坦承不諱（第721號偵緝卷第23-25 、68、69頁，本院卷1 第152 頁、卷3 第9 頁），核與證人即被害人曾水正於警詢、本院證述之情節吻合（第4751號偵查卷第8-10頁、本院卷1 第173-189 頁），並有臺北市○○區○○路0 段000 號前監視器錄影畫面翻拍照片14張、萬里香早餐店損失財物清冊1 份，在卷可稽佐證（第4751號偵查卷第11-16 頁），此部分事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。

㈢

⑴上開犯上開犯罪事實一之㈢部分，亦據被告於本坦承不諱（第721 號偵緝卷第23-25 、68、69頁，本院卷1 第152 頁、卷3 第9 頁），並經於告訴人郭宇傑於警詢、本院審理中指訴無訛（第5680號偵查卷第11-14 頁、本院卷1 第154 頁），並經證人即共同正犯蘇銀漢於本院審理中證述屬實（本院卷卷2 第14、15頁），並有於小巷子皮鞋店店內監視器錄影翻拷光碟1 片、現場監視器錄影翻拍照片3 張及臺灣士林地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄等在卷足佐證（第5680號偵查卷第16-17 、69頁、第721 號偵緝卷第70-75 頁），此部分事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。

⑵至於被告於於審理中雖供稱將竊盜所得之現金1 萬1 千元及金龜形金飾1 個與土地公金牌2 個出售予不詳之金飾店得款1 萬4 千元，均各朋分一半予蘇銀漢云云（本院卷三第10、11頁），然證人蘇銀漢則證稱僅分到1 萬元，其餘未分到，亦不知有何金器等語（本院卷二第21、22頁），參以告訴人郭宇傑於警詢、本院審理指稱失竊之龜形金飾1 個約1 千元、土地公金牌2 個共約5 千元等語（第5680號偵查卷第11-14 頁、本院卷1 第154 頁），而被告未能舉出確切證據證明所竊得之現金部分除1 萬元外，另有多出1 千元朋分予蘇銀漢，及另將所竊得之金龜形金飾1 個與土地公金牌2 個出售予不詳之金飾店得款1 萬4 千元之事證以供本院調查，自以證人蘇銀漢證稱僅分到1 萬元為可採信。另其餘被告所竊得之龜形金飾1 個與土地公金牌2 個出售予不詳之金飾店得款1 萬4 千元云云亦無可憑採。

二、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「門扇」專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，如毀壞構成門之一部之鎖，則應認為毀壞門扇（最高法院79年台上第5253號裁判要旨、64年第4 次刑庭總會決議可資參照）。次按攜帶兇器竊盜，衹須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，本件被告持以行竊之螺絲起子、千斤頂，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器，有臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第12號可資參照。再按刑法第321 條第1 項第1 款之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。再刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨足參）。是核被告李俊毅就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀越門扇侵入住宅竊盜罪。其毀損他人門扇之行為，已結合於所犯加重竊盜罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立毀損器物罪；又其侵入住宅之行為，亦已結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立侵入他人住宅罪。被告李俊毅就犯罪事實一之㈡、㈢所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器，毀損門扇竊盜罪。公訴人雖未就被告所為犯罪事實一之㈠之竊盜所得金手鍊1 條、金戒指1 只部分及就犯罪事實一之㈡、㈢所為毀損門扇犯行部分予以起訴，惟此部分與被告被訴有罪部分，均各有有實質一罪關係，為裁判效力所及，本院得併予審理。另被告就犯罪事實一之㈢犯行部分與蘇銀漢間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告李俊毅前有如事實所載犯罪科刑執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。爰審酌被告李俊毅正值壯年，不思循正當工作途徑獲取所需，卻未思尊重他人之財產權，恣意竊取他人財物，所為非是，法治觀念已有嚴重偏差，對於社會之危害非屬輕微，惟念被告李俊毅犯後自始坦承犯行，態度良好，兼衡被告尚未返還被害人等失竊之財物，亦未賠償渠等之損害，另考量其等竊取財物之價值、被害人所受損失程度、犯案情節、智識程度等一切情狀，分別就被告所犯之各罪，各量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分酌定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠

⑴按傳統見解，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104 年12月30修正公布、並於105 年7 月1 日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又刑事訴訟法第370 條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之非拘束人身自由之保安處分或沒收，自不在此限。當刑罰、保安處分及沒收之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第2 條第1 項及第2項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之非拘束人身自由之保安處分、沒收採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於非拘束人身自由之保安處分、沒收並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之制度，故不論被告於行為時有無非拘束人身自由之保安處分、沒收之法律，均應一律適用裁判時之規定，要與不利益變更禁止原則之規定無違（最高法院87年度台上字第3261號判決意旨參照），亦此敘明。

⑵又按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，修正後刑法新增第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1 第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38條之1 第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均應諭知沒收。

⑶又修正後刑法第38條第1 項、第2 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第38條第1 項；修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併條文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於105 年7 月1 日生效施行，依刑法第2 條第2 項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1 項及第4 項之規定。

⑷再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。易言之，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。是以共同犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。

⑹又修正後刑事訴訟法第455 條之12第1 項所規定「第三人」，指檢察官起訴之本案被告（或共同被告）以外之人，與修正後刑法第38條、第38條之1 所稱之犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體不同，係以有無具有訴訟法上當事人之地位而區分，包含未經起訴之共同正犯、其他自然人或法人。故未經起訴之共同正犯自得以其財產可能被沒收為由，以第三人之地位聲請參與沒收程序。惟參與沒收程序之第三人與被告應該有所區隔，若經檢察官於另案起訴或本案追加起訴之共同正犯，於各該審理程序中，該共同正犯已可就其所涉違法行為及沒收事項進行調查或為權利主張，是法院於知悉檢察官就共同正犯另行提起公訴或追加起訴時，即應依刑事訴訟法第455 條之25之規定撤銷共同正犯之參與沒收程序裁定，不得於本案之訴訟程序中，對共同正犯以參與人身分為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第50號研討結果參照）。

⑺又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈡犯罪所得沒收部分：

⑴被告所為犯罪事實一之㈠部分：

①被告所為犯罪事實一之㈠竊盜所得財物中關於所竊得之蘋果牌平板電腦1 臺（IPADAIR ）、人民幣1650元、新臺幣（下同）4000元，均依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收。另被告行竊所得之金吊墜1 串（重約2.06錢）出售予不知情之金凱麗有限（珠寶）公司負責人簡新村，得款8800元，業經本院認定如前，上開變賣所得之現金，自屬被告犯罪所得之物，為被告實際取得、支配之財產，且就前揭犯罪利得宣告沒收、追徵，對被告而言，難謂過苛，亦符合比例原則，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第4 項規定，諭知沒收，並依同條第3 項規定，就上開沒收部分，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②被告就所竊得告訴人陳巧琴所有之金手鍊1 條、金戒指1 只於事後交付予知情之笫三人蘇銀漢等情，亦為證人蘇銀漢供承在卷，雖第三人蘇銀漢於本院最後審理中經合法通知無正當理由未到庭，然據其先前證述陳稱其事後已交還告訴人陳巧琴，有趙慶興目睹云云，惟告訴人陳巧琴堅決否認在卷，有被害人陳巧琴之105 年10月23日之書面陳述一紙在卷可稽（本院卷二第112 、113 頁），而本院命員警協同蘇銀漢查明趙慶興之住居所及行蹤去向後，亦去向不明無從聯繫傳喚趙慶興到庭予以調查，有臺北市政府警察局北投分局石牌派出所員警陳盛章之職務報告（本院卷二第122 頁）附卷可稽，抑且，證人蘇銀漢於本院審理時亦坦承趙慶興當時位於伊之身後並未能目睹伊將付何物予告訴人陳巧琴等語（本院卷二第134 頁），是以趙慶興亦不能證明蘇銀漢確實有將金手鍊1 條、金戒指1 只交還予告訴人陳巧琴，準此，證人即第三人蘇銀漢所稱已將金手鍊1 條、金戒指1 只交還告訴人陳巧琴云云，尚乏憑證，難以採信。證人即第三人蘇銀漢於本院證稱：伊在收受被告交付之金手鍊1 條、金戒指1 只時即已知悉為被告自告訴人陳巧琴處所竊得等語（本院卷二第18頁），是以第三人蘇銀漢於收受被告交付之金手鍊1 條、金戒指1 只之時即已知悉為被告竊盜所得之贓物而仍予收受，而上開金手鍊1 條、金戒指1 只均未扣案，惟本院既已於第三人蘇銀漢參與沒收程序之裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行判決之旨，符合刑事訴訟法第456 條之17之規定，第三人蘇銀漢經合法通知無正當理由未到庭，自得依修正後刑法第38條之1 第2 項第1 款、第3 項規定予以沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告所為犯罪事實一之㈡部分：附表各編號所示現金及香煙為被告竊盜犯罪得所得之財物，為被告實際取得、支配之財產，且就前揭犯罪利得宣告沒收、追徵，對被告而言，難謂過苛，亦符合比例原則，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，諭知沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶被告所為犯罪事實一之㈢部分：被告竊得告訴人郭宇傑所有龜形金飾1 個、土地公金牌2 個、黑色手提包1 個元、女用鞋2 雙、現金2 萬2141元，得手後雖將所竊得之現金2 萬2141元之其中之1 萬元朋分予蘇銀漢，然龜形金飾1 個、土地公金牌2 個、黑色手提包1 個元、女用鞋2 雙、餘款現金1 萬2141元等財物，仍屬被告犯罪所得之財物，雖皆未扣案，然無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於共犯蘇銀漢所分得之現金1萬元贓款部分，其此部分共同竊盜之犯罪業經檢察官於105年10月24日以105 年度偵字第11484 號案件提起公訴，並於105 年11月11日繫屬於本院（105 年度審易字第2745號），有該起訴書及臺灣士林地方法院檢察署105 年11月11日士檢清確105 偵11484 字第12963 號函在卷可稽（本院卷三第59-63 頁），參酌上開臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第50號研討結果，共犯蘇銀漢犯罪所得之1萬元部分，由該案之訴訟程序中，依法處理，附此敘明。

㈢犯罪所用之物沒收：按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。被告為犯罪事實一之㈡之螺絲起子1 支及告與共犯蘇銀漢共同為犯罪事實一之㈢所用之螺絲起子1 支、千斤頂1 支，均為被告所有分別供犯罪所用之物，業據其供承在卷，雖均未扣案，然無證據證明其業已滅失，就被告為犯罪事實一之㈡所用之螺絲起子1 支，依刑法第38條第2 項、第4 項規定，對被告為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。另被告為犯罪事實一之㈢所用之螺絲起子1 支、千斤頂1 支，依據前揭說明，亦對被告為沒收之諭知，爰依刑法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，因係與蘇銀漢共同使用之，自應共同追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 條之24第2 項、刑法第2 條第2 項前段、第28條、第321 條第1 項第1款、第2 款、第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第2 項第1 款、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官簡仲田到庭執行職務

刑事第八庭法 官 蔡明宏