臺灣士林地方法院105年度訴字第136號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第136號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

林邦書

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會李建民律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4185號），本院判決如下：

主文

事實

一、林邦書明知甲基安非他命及愷他命各係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品及第三級毒品，未經允許不得販賣，竟：

㈠各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號一至六所示之時間、地點，以其所使用門號為0000000000號及0000000000號等行動電話，分別與蕭莉玲（所使用電話為0000000000號行動電話）、高偉桀（所使用電話為0000000000號行動電話）、洪正益（所使用電話為0000000000號行動電話）及賴嘉良（所使用電話為0000000000號行動電話）等人互為聯絡後，以如附表編號一至六號行為欄所示之數量、價格或重量，將第二級毒品甲基安非他命各販賣予蕭莉玲、高偉桀、洪正益及賴嘉良等人。

㈡林邦書另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附表編號七所示之時間、地點，以其所使用門號為0000000000號行動電話與陳明煌所使用門號為0000000000號行動電話互為聯絡後，以如附表編號七行為欄所示之數量、價格及重量，將第三級毒品愷他命販賣予陳明煌。

二、嗣警據報對林邦書所使用前述行動電話實施通訊監察後，於105 年3 月13日15時40分許，持搜索票前往林邦書位於新北市○○區○○街000 巷00號3 樓居所處執行搜索時當場查獲林邦書，並扣得其前開供販賣毒品所用之SAMSUNG 牌門號為0000000000號及INFOCUS 牌門號為0000000000號之行動電話各1 具（含SIM 卡各1 張），經循線追查始悉上情。

三、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件辯護人以證人洪正益於警詢、偵查中之陳述屬審判外之陳述，而認證人洪正益前開陳述並無證據能力等情。經查：

㈠證人洪正益屬被告以外之人，其警詢陳述，經辯護人以屬於審判外之陳述而認無證據能力。而檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較為可信之特別情況，且屬證明犯罪事實所必要之情形，參照上開規定，該證人洪正益於警詢之陳述，即不得作為認定被告有罪之證據，應認無證據能力。

㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，本件被告及其辯護人均未主張證人洪正益於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情事，亦未具體指出有何顯不可信情形，且證人洪正益於偵查中所為之證述，已於本院審理時提示予被告及其辯護人表示意見，屬合法調查，是證人洪正益於偵查中所為之陳述，得為本件判決之證據，而有證據能力。

乙、實體部分：

一、上揭事實，業據被告林邦書於偵查中及本院審理時均已坦承不諱（分見偵卷第254 至256 頁及本院卷第63頁反面中段、第121 頁上方、第129 頁），核與證人蕭莉玲、高偉桀、洪正益、賴嘉良及陳明煌分別於警詢或偵查中所證述向被告購毒情節大致相符（證人蕭莉玲部分見偵卷第57至62頁、第145 至148 頁；證人高偉桀部分見偵卷第44至51頁、第131 至134 頁；證人洪正益部分見偵卷第161 至163 頁；證人賴嘉良部分見偵卷第23至29頁、第155 至158 頁、第220 至221頁；證人陳明煌部分見偵卷第183 至186 頁、第205 至207頁、第239 至240 頁），另有本院所核發對被告所使用門號為0000000000號及0000000000號等行動電話實施通訊監察之通訊監察書及通訊監察譯文等在卷可查（分見偵卷第73至82頁、第83至93頁及第188 頁），此外，並有被告供前述販賣毒品所用之SAMSUNG 牌門號為0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）及INFOCUS 牌門號為0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告前述任意性之自白與事實相符，堪予採信。

二、又按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決意旨參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件雖無從得知被告就其所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭莉玲、高偉桀、洪正益、賴嘉良及販賣第三級毒品愷他命予證人陳明煌時，各所實際購入前述毒品價格、成本為何，然從被告前述監聽譯文中，均以隱諱字句與購買毒品者聯繫，苟無從中以價差或量差牟利，被告焉有甘冒查緝風險將毒品販售予購毒者，當可認被告前述6 次販賣第二級毒品甲基安非他命及1 次販賣第三級毒品愷他命等行為，均應有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，當屬明確，本件被告前揭犯行已事證明確，其犯行已堪認定，均應依法論科。

三、核被告林邦書所為，就如附表編號一至六所示部分，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表編號七部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告前述6 次販賣第二級毒品甲基安非他命前之各持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告販賣第三級毒品愷他命予證人陳明煌前所持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被告販賣前所持有第三級毒品愷他命數量已達純質淨重達20公克以上，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無以持有愷他命之低度行為應為販賣愷他命之高度行為所吸收之吸收關係存在。另被告就附表編號3 所示販賣第二級毒品犯行，係利用不知情之人將第二級毒品甲基安非他命交予證人高偉桀，就此部分應論以間接正犯。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查，被告所犯6 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白（分見偵卷第254 至256 頁及本院卷第63頁反面中段、第121 頁上方），應依前開規定各減輕其刑。至被告所另犯販賣第三級毒品犯行，雖未如前開販賣第二級毒品犯行於偵查時明確坦承犯行，然被告於偵查中已就販賣毒品種類為愷他命、交易模式為買賣、數量為10公克及價金為6 千元等情均為肯定供述，並自承係因車禍缺錢始販賣予證人陳明煌，可認被告於偵查中所為前開陳述亦屬自白，另被告於本院審理復已坦認此部分犯行，自仍應依前開規定減輕其刑。另被告所犯如附表編號一至七所示共7 罪，時間、地點不同、犯意各別、行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，卻各以販賣等方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告犯後尚知坦承犯行之犯後態度，各次販賣甲基安非他命及愷他命之次數、數量，兼衡被告教育程度為高職畢業之智識程度及自承於羈押前與其母親、弟弟同住，擔任廚師工作、月收入約4 、5 萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告所為6 次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得及1 次販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，各如附表各編號行為欄內所載之價格（其中販賣第二級毒品所得合計為10,500元），且依卷內證據，各該所得無「其變得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認被告已將前述犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦無不宜執行沒收之情，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並應依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

㈢另扣案之SAMSUNG 牌門號為0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 張）及INFOCUS 牌門號為0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 張），均為供被告所為前述販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯如附表所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收，又該等行動電話暨門號SIM 卡既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。

㈣雖被告為警查獲時另扣得含甲基安非他命成分之白色結晶9袋（驗餘淨重合計為12.7768 公克）、含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之橘紅色圓形錠劑1 粒（驗餘淨重0.9599公克）、含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 袋（驗餘淨重2.1655公克）、吸食器2 支、針頭1 支、殘渣袋1 個、玻璃球吸食器2 支（其中1 支含有微量第二級毒品甲基安非他命成分）及電子磅秤1 臺，雖屬被告所有，然查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1第1項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 林庚棟

附錄本件論罪科刑依據法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。