臺灣士林地方法院108年度審訴字第40號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 108年度審訴字第40號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳建銘

上一人選任辯護人

曾子興 律師（法律扶助）

被告

曾逸軒

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第9751號、107 年度偵緝字第1126號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建銘前於民國（下同）102 年間，因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度訴字第1692號判決處有期徒刑5月 ，上訴後，嗣經臺灣高等法院以103 年度上訴字第3470號撤銷原判決，改判處有期徒刑5 月確定；又於104 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第873 號判決處有期徒刑6 月確定；同年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審簡字第1703號判決處有期徒刑5 月確定，上開案件，嗣經同法院以104 年度聲字第5630號裁定合併定其應執行有期徒刑1年確定（下稱甲執行案）；又於105 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審易字第309 號判決處有期徒刑7 月確定，並與上開甲執行案接續執行，甫於106 年4 月11日徒刑執行完畢出監【於犯罪事實欄一之（一）部分構成累犯】。詎其猶不知悔改，竟分別為下列之犯行：

（一）陳建銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有及寄藏，詎其未經許可，竟基於寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於106 年12月間，自友人「林忠偉」（真實姓名、年籍不詳）處取得如附表編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、編號2 所示之非制式子彈3 顆及編號3 之滑套1 個等物品後，藏放於新北市○○區○○街000巷0 ○0 號住處內，以此方式持有上開改造手槍1 支、子彈3 顆、滑套1 個等物。

（二）陳建銘、曾逸軒共同基於毀損之犯意聯絡，於107 年6 月1 日下午3 時50分許，夥同另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子，持球棒、高爾夫球桿等物至位於臺北市○○區○○○路0 段000 號之555 音樂坊，砸毀50吋液晶電視1 臺、42吋液晶電視2 臺、21.5吋液晶電視1 臺及碗盤、茶壺等物（陳建銘、曾逸軒被訴共同毀棄損壞罪嫌部分業據張劉芳枝撤回告訴，本院諭知公訴不受理，詳後述）。嗣經555 音樂坊負責人張劉芳枝報警處理，為警持本院法官核發之陳建銘涉犯上揭毀損案件之搜索票於107 年6 月20日下午3 時30分許至陳建銘上址住處執行搜索，陳建銘於未經有偵查權之公務員發覺上開寄藏槍彈行為前，主動供出其另涉寄藏上開犯罪事實欄一之（一）之槍彈等物品，並扣得如附表各編號所示之槍彈，且表明願接受裁判，始查悉上情。

二、案經張劉芳枝訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告陳建銘於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條第1 項之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度臺上字第3926號判決可資參照）。查本件扣案如附表編號1 至3 所示之槍彈等物品，均經查獲單位即臺北市政府警察局南港分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由內政部警政署刑事警察局於107 年7 月18日做成刑鑑字第1070061924號鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。

三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳建銘於警詢、偵查、本院準備程序及審理時迭次坦承不諱【見107 年度偵字第9751號偵查卷（下稱偵字卷）第8 至19、74至78、150 至151 頁及本院卷第99至101 、229 至232 、299 至307 頁】，並有本院107年度聲搜字第312 號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107 年7 月18日刑鑑字第1070061924號鑑定書各1 份、現場及扣案物品照片16張、臺北市政府警察局南港分局109 年2 月8 日北市警南分刑字第1093001514號函及所附職務報告各1份附卷可稽（見偵字卷第20、22至25、35至39、47至50、132 至133 及本院卷第293 至295 頁），又扣案如附表編號1至3 所示之槍彈等物品，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認如附表編號1 至3 所示之物品（鑑定結果詳如附表編號1 至3 所示鑑定結果欄），除如附表編號3 認分係金屬滑套、金屬撞針等物，均認非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件外，其餘均認具有殺傷力等情，有上開鑑定書及內政部107 年9 月5 日內授警字第1070872768號函1份可參（見偵字卷第132 至133 、147 頁），並有扣案之如附表編號1 至3 所示之槍彈等物品可證。綜上，被告陳建銘前開出於任意性之自白均與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告陳建銘寄藏槍彈犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又按未經許可寄藏槍彈，其寄藏之繼續為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，故至寄藏槍彈行為終了時均僅論為一罪而不得割裂。再非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。故核被告陳建銘就犯罪事實欄一之（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時寄藏具有殺傷力之非制式子彈3 顆，所侵害者為單一法益，故就其同時寄藏數顆子彈之舉，應僅成立單一之寄藏子彈罪。再被告陳建銘以一寄藏行為，同時寄藏上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。公訴意旨認被告陳建銘係構成未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌云云，容有未洽，惟因所犯法條相同，尚不生應變更起訴法條問題，附此敘明。再被告陳建銘有如上述所載前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件犯罪事實欄一之（一）所示有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；然查，被告陳建銘前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件犯罪事實欄一之（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，自無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，併此敘明。

（二）另按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，依該前段規定，須將持有之全部槍、彈報繳；至於後段所稱「因而查獲」，乃指槍、彈已移轉所有，行為人須翔實供出有關槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源或去向，據以查獲其人之結果，並有因果關係，始能獲邀上述減免其刑寬典之適用；又因上開寬典，乃屬刑法第62條之特別規定，是雖然符合自首要件，但如無上開條例報繳、破獲等減免其刑之特別情形者，僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院108 年度台上字第4133號判決意旨參照）。查被告陳建銘因本件犯罪事實欄一之（二）毀損案件，為警持本院法官核發之搜索票於107 年6 月20日下午3 時30分許至被告陳建銘上址住處執行搜索之際，主動供出其另涉寄藏上開犯罪事實欄一之（一）所示之槍彈等物品，並扣得如附表編號1 、2 所示之槍彈乙節，此有上開警詢筆錄、本院107 年度聲搜字第312號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局南港分局109 年2 月8日北市警南分刑字第1093001514號函及所附職務報告各1份在卷可考（見偵字卷第13至16頁、20、22至25頁、本院卷第293 至295 頁），且在警方查獲被告陳建銘前，並無任何情資或確切根據得對被告陳建銘為合理之懷疑等情，足見被告陳建銘係在檢警尚未發覺其本件犯行前，即主動向檢警供承其持有上揭改造手槍及子彈之犯罪事實，並配合偵查報繳持有之槍彈供員警查扣，繼而接受法院裁判，是被告就犯罪事實欄一之（一）所示之犯行，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑，附此敘明。

（三）爰審酌被告陳建銘明知改造手槍及非制式子彈均係高危險之管制物品，仍漠視法令之禁制，無故寄藏上開槍彈，對社會治安造成莫大風險，亦對大眾之生命、身體構成潛在之威脅，所為實為不該，應予嚴懲；惟念及其犯後係自首坦承犯行，復查無被告陳建銘持扣案之槍彈供作其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事、寄藏時間尚非長久，兼衡被告陳建銘宥於朋友私情之犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、未婚、育有1 名未成年子女、現為油漆工之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之標準，以資懲儆。

三、查本件扣案如附表編號1 至3 「品名」及「查獲數量」欄所示之槍彈等物品，均為被告陳建銘持有，且均經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果詳如附表編號1 至3 所示「鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局107 年7 月18日刑鑑字第1070061924號鑑定書1 份可參（見偵字卷第132 至133 頁），其中如附表編號2 所示之非制式子彈，業經鑑定試射之非制式子彈1 顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼，已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，非屬違禁物；及如附表編號3 所示之滑套1 個，經鑑定後雖認分係金屬滑套、金屬撞針等物，惟認均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，此有上開鑑定書及內政部107 年9 月5 日內授警字第1070872768號函1 份在卷可參（見偵字卷第132 至133 、147 頁），亦非屬違禁物，故均不另為沒收之諭知。至其餘如附表編號1 至2 「品名」及「應沒收數量」欄所示之槍彈部分，則均具有殺傷力，均為違禁物，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定於被告陳建銘該次犯行項下宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告陳建銘、曾逸軒基於毀損之犯意聯絡，於107 年6 月1 日下午3 時50分許，夥同另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子，持球棒等物至位於臺北市○○區○○○路0 段000 號之555 音樂坊，砸毀50吋液晶電視1 臺、42吋液晶電視2 臺、21.5吋液晶電視1 臺、碗盤、茶壺等物。因認被告等2 人均涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。

三、經查，本案告訴人張劉芳枝告訴被告等2 人毀棄損壞案件，公訴人認被告等2 人就起訴書犯罪事實欄一之（二）部分係觸犯刑法第28條、第354 條之共同毀損罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲因被告等2 人均與告訴人張劉芳枝達成和解，其中被告陳建銘已依和解內容全數給付完畢等情，此有本院108 年度審附民字第285 號和解筆錄1 份、本院公務電話記錄及刑事撤回告訴狀1 紙在卷可參（見本院卷第235 至236 、271 至272 之1 頁），而告訴人張劉芳枝復於本院審理時對被告曾逸軒撤回告訴乙節，亦有本院109 年3 月11日審判筆錄1 份及刑事撤回告訴狀1 紙附卷可考（見本院卷第305 、309 頁）。茲本件告訴人張劉芳枝既於本院言詞辯論終結前撤回對被告等2 人之告訴，揆諸上開規定，就被告等2 人毀棄損壞部分，均為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 李育仁

附錄本件論罪科刑法條依據：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。