臺灣士林地方法院109年度審訴字第1007號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 109年度審訴字第1007號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

關伽葦

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會 郭鐙之律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第13104 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度審簡字第808 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（刑期起算日期民國107 年6 月4 日，指揮書執畢日期108 年4 月3 日，下稱第一執行案）；再因⑴施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1204號判決判處有期徒刑2 月確定，⑵施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1214號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 案嗣經本院以106 年度聲字第374 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4 月確定（刑期起算日期108 年4 月4 日，指揮書執畢日期108 年8 月3 日，下稱第二執行案），經接續執行上開第一、二執行案，於108 年7 月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，利用通訊軟體臉書與廖敏淳聯繫，而於109 年7 月23日14時許，在新北市○○區○○街00巷0 弄0 號2 樓住處，以高於所購入金額之新臺幣（下同）400 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（約0.01公克）予廖敏淳，藉此賺取差價牟利。嗣於109 年7 月24日14時許，經警持本院核發之搜索票，前往乙○○上開住處執行搜索，而當場查獲在場之廖敏淳，並扣得乙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、施用第二級毒品甲基安非他所餘之含第二級毒品甲基安非他命成分殘留之殘渣袋3 個及前開行動電話（含SIM 卡），復經廖敏淳於製作警詢筆錄時供述前開第二級毒品甲基安非他命之交易情節，始得悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院準備程序中就上開證據均表示不爭執其證據能力（見本院卷第57頁），嗣於本院審理期間亦表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第110 至112 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第13104 號卷【以下稱偵卷】第11至15、17至19、123 至127 頁，本院卷第55至57、109至113 頁），復經證人廖敏淳於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第79至83、85至87、141 至143 頁），並有本院109 年聲搜字第681 號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、查獲現場及扣案物採證照片、被告與證人廖敏淳通訊軟體「臉書」對話內容截圖4 張、臺北市政府警察局南港分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（以上見偵卷第21、23至26、27、41、45至48、49至51、55頁）、臺北市政府警察局南港分局109 年11月9 日北市警南分刑字第1093012001號函、交通部民用航空局航空醫務中心109 年8 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（以上見本院卷第31、33頁）在卷可稽，且有如事實欄所示之扣案物可資佐證，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，觀諸被告於偵查中供稱：其係以1000元購入約0.07公克之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第125 頁），參以被告於偵審中均供稱以事實欄所示之價格販賣上開第二級毒品，足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命之價格應較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並僅就無期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑依法加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定本刑之情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨。

㈢又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開販賣第二級毒品之全部犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈣另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第二級毒品犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品次數僅有一次既遂，對象僅有一人，顯係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，參酌被告之行為次數及犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟念其於偵審中均坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量及交易金額，兼衡其入監前從事物流工作、已婚、有一個未成年子女（見本院卷第113 頁），再衡以其犯罪動機、目的、品行及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。

㈡扣案之門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告聯絡上開販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第112 頁），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。另被告為前開販賣第二級毒品犯行所取得之價金400 元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨，而應於持有者犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要旨參照）；查扣案之上開殘渣袋及吸食器，經送驗之結果，確實檢出有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，雖有前開毒品鑑定書在卷可參，然該等物品係被告施用第二級毒品所用之物及所餘之毒品，業經其供明在卷（見偵卷第12頁），顯與其所涉本案販賣第二級毒品犯行無涉，況被告所涉此部分施用第二級毒品犯行，業經臺灣士林地方檢察署以109 年度毒偵字第1393號提起公訴在案，揆諸前揭之說明，自無於本案另為宣告沒收或沒收銷燬之餘地。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓