臺灣士林地方法院109年度審易字第2239號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　 109年度審易字第2239號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳仕修

　　　　　　黃于銓

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11141 號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除犯罪事實一之㈠應補充記載為：「陳仕修與黃于銓（所涉竊盜犯行，業經本院以109 年度易字第11號判決判處有期徒刑5 月確定）於107 年10月2 日12時後至107 年10月6日10時前間某日，一同前往呂美麗位於臺北市○○區○○路00號無人居住之餐廳，由陳仕修開啟未上鎖之鐵捲門後入內，徒手竊取LA Nouva Era牌咖啡機、磨豆機、烤爐、烤箱、炸爐、烘碗機各1 台及盤子1 個等物，並夥同黃于銓搬運前開竊得財物以離去現場，嗣於107 年10月6 日10時許因呂美麗發現遭竊而於107 年10月8 日9 時20分許報警處理，經警到場採集上址廚房桌子上可疑指、掌紋送驗後，與檔存黃于銓之指紋、掌紋相符，始悉上情。」、犯罪事實一之㈡應補充記載為：「黃于銓與陳仕修（所涉加重竊盜犯行，業經本院以108 年度審易字第1056號判決判處有期徒刑6 月確定）於107 年10月8 日9 時20分報警處理並採證後至107 年10月31日11時前間某日，由陳仕修開車搭載黃于銓前往呂美麗位於上址無人居住之餐廳，並由陳仕修拆卸未上鎖之窗戶後攀爬入內，徒手竊取熱水器2 臺及冷氣機1 臺，旋夥同把風之黃于銓搬運前開竊得財物以離去現場，嗣經呂美麗於107 年10月31日11時許發現遭竊而報警處理，經警到場採集遭拆除之窗戶上可疑指、掌紋送驗後，與檔存陳仕修之指紋、掌紋相符，始悉上情」、犯罪事實二應補充記載為：「案經呂美麗訴由臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。」及證據應補充記載：「前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，並經告訴人呂美麗於本院準備程序中陳明在卷，且有本院109 年度易字第11號案件筆錄、臺北市政府警察局內湖分局109 年1 月10日北市警內分刑字第1093006450號函及所附之鑑定書、現場勘察照片等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第320 條第1項、第321 條第1 項業於民國108 年5 月29日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月31日起生效；而修正前刑法第320 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」，修正後刑法第320 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」；另修正前刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正後法定本刑顯已提高罰金刑上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是就本案比較修正前、後法結果，均以修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項之規定較有利於各該被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，分別適用修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項之規定。

三、按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，而所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之（最高法院76年台上字第2972號、47年台上字第859 號判決意旨參照）；而本案行竊地點於案發時為待租店面，且無人居住其內，業據告訴人呂美麗陳明在卷（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第300 號卷第6 頁，本院卷第218 頁），顯見該處並非供人日常居住之場所，亦非有人居住之建築物。次按，修正前刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之（最高法院73年台上字第3398號判決意旨可資參照）；查犯罪事實一之㈡部分，共犯陳仕修係以前開方式入內行竊，業經其於偵審中供明在卷，並經證人呂美麗於偵查中證述明確（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第11141 號卷第59、99頁，本院卷第180 頁），則其所為自屬踰越安全設備之行為，而被告黃于銓於其犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為自應共同負責，是核被告陳仕修就犯罪事實一之㈠所為，應係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪，另被告黃于銓就犯罪事實一之㈡所為，應係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨認被告2 人上開所為分別係犯修正前刑法第321 條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪嫌，容有未洽，然該等事實業於起訴書內載明，且其基本社會事實同一，復經檢察官當庭更正所犯法條，並經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得加以審究，並依前開更正法條逕予論罪科刑。

四、又被告2 人前有如犯罪事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定本刑之情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨。

五、爰審酌被告黃于銓前已有多次竊盜前科，猶不知警惕悔改，其與被告陳仕修不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，而為本件竊盜及加重竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權，更嚴重危害社會治安，雖於犯後尚能坦承犯行，然所竊取物品迄今仍未返還或賠償告訴人，兼衡其等品行、犯罪動機、目的、手段、被告等入監前均從事做工之工作、未婚、無子女，被告陳仕修為高職畢業、被告黃于銓為高職肄業之智識程度、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳仕修所為如犯罪事實一之㈠所示之竊盜犯行諭知易科罰金之折算標準。

六、又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第539 號判決要旨可資參照）；又刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨可資參照）。經查：

㈠如起訴書犯罪事實一之㈠所示財物，雖屬被告陳仕修與共犯黃于銓為該次竊盜犯行所得之財物，因未扣案，且迄今尚未實際合法發還告訴人，亦查無渠等業已賠償告訴人之證據，而共犯黃于銓於偵查及另案審理中供稱：前開竊得財物均搬至被告陳仕修家等語（見臺灣士林地方檢察署10 8年度偵緝字第997 號卷第51頁，本院卷第119 頁），足見被告陳仕修就上開犯罪所得具有事實上之處分權，揆諸上開之說明，自應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定，就此部分犯罪所得於被告陳仕修所犯竊盜犯行之主文項下宣告沒收之諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡如起訴書犯罪事實一之㈡所示財物，雖屬被告黃于銓與共犯陳仕修為該次加重竊盜犯行所得之財物，因未扣案，且迄今尚未實際合法發還告訴人，且無渠等業已賠償告訴人之證據，觀諸共犯陳仕修於偵查中供稱：其將冷氣機出售得款新臺幣（下同）1500元，並將款項分給共犯黃于銓等語（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第11141 號卷第59至61頁），而被告黃于銓於偵查中則供稱並未分得上開物品變賣後所得款項等語（見同偵卷第85頁），渠等所述顯有所出入，且未舉出任何具體事證以佐其說，則在無其他證據可供佐證之情形下，自難遽以渠等上揭供述內容作為認定本件犯罪所得之依據，另依卷內現存事證，尚無從查知渠等係如何分配此部分犯罪所得，揆諸前揭之說明，為達徹底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得之立法目的，自應認被告黃于銓與共犯陳仕修就此部分之犯罪所得，仍具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，而應依法宣告共同沒收及追徵，然上開犯罪所得，業經本院108 年度審易字第1056號判決諭知沒收及追徵，嗣經臺灣士林地方檢察署檢察官依法追徵其價額，並由共犯陳仕修繳納完畢乙節，業經共犯陳仕修供明在卷，並有前開判決書及本院公務電話記錄在卷可參，雖該追徵之款項尚未實際發還被害人，而難認屬刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），且共犯陳仕修所繳納金額與前開犯罪實際所得財物之價值相當，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告黃于銓宣告共同沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就此部分之犯罪所得依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第284 條之1 、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第2 款，刑法第2 條第1項前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 黃雅君